Ban soạn thảo Luật DN sửa đổi dự kiến sẽ xác lập hành lang pháp lý đầy đủ hơn cho TĐKT trong Luật DN. Điều đó không có gì lạ. Bởi, những quy định của pháp luật về tập đoàn kinh tế hiện nay còn rất mờ nhạt.

Hành lang pháp lý mới mang tính nguyên tắc

Luật DN năm 2005 chỉ quy định về tập đoàn kinh tế trong Điều 149 rất ngắn gọn: "Tập đoàn kinh tế là nhóm công ty có quy mô lớn. Chính phủ quy định hướng dẫn tiêu chí, tổ chức quản lý và hoạt động của tập đoàn kinh tế". Điều 38 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 1/10/2010 của Chính phủ "hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật DN" cũng chỉ quy định thêm một số nội dung mang tính nguyên tắc của tập đoàn kinh tế như: TĐKT không có tư cách pháp nhân; việc thành lập TĐKT do các công ty tham gia tập đoàn thoả thuận...

Chính phủ đã ban hành một số nghị định về thí điểm thành lập TĐKT Nhà nước. Song, đó chỉ là "chương trình thí điểm" và đã qua nhiều năm vẫn chưa được tổng kết. Mặc dù vậy, các TĐKT ở nước ta đã ra đời rất ồ ạt. Các TĐKT nhà nước thành lập rồi có hai tập đoàn phải "giải thể" khi kết thúc thí điểm; tập đoàn Công nghiệp tàu thủ Việt Nam cũng đã trở về "ngôi nhà xưa" với cái tên  Tcông ty. Trong khu vực tư nhân, hàng loạt công ty cổ phần tập đoàn, công ty TNHH tập đoàn... ra đời.

Những điều đó cho thấy, việc xác lập một hành lang pháp lý cho cụm từ "tập đoàn kinh tế" ở nước ta là cần thiết để tránh những thông tin thiếu chính xác, gây bất lợi cho đối tác giao dịch trong hoạt động đầu tư, kinh doanh. Tuy nhiên, nhiều ý kiến tham gia góp ý cho "Định hướng sửa đổi Luật DN" lại băn khoăn về việc quy định cụ thể về TĐKT trong Luật DN.

Bởi lẽ, TĐKT không phải là một hình thức tổ chức DN, không có tư cách pháp nhân theo Điều 84 Bộ Luật Dân sự 2005 mà chỉ là sự liên kết tự nguyện của các DN theo những tiêu chí nhất định. Ở các nước trên thế giới, chỉ có hai quốc gia ban hành văn bản quy phạm pháp luật về TĐKT nhưng cũng chỉ mang tính hướng dẫn. Kế thừa Luật DN 2005, việc quy định một "khung pháp lý" cho TĐKT cụ thể hơn là cần thiết và chỉ nên quy định những vấn đề cơ bản sau:

Thứ nhất, TĐKT không phải là một trong những hình thức DN do đó không cần có bất kỳ sự phê duyệt hay chấp thuận nào của cơ quan quản lý Nhà nước.

Thứ hai, việc tổ chức hoạt động của tập đoàn do các công ty lập thành tập đoàn tự thỏa thuận quyết định. Do đó, một thoả thuận hình thành tập đoàn giữa các công ty tự nguyện tham gia tập đoàn là văn bản bắt buộc phải có. Luật hoặc văn bản hướng dẫn thi hành có thể quy định những nội dung cần thiết trong văn bản thoả thuận.

Thứ ba, TĐKT không có tư cách pháp nhân, từ đó, quan trọng nhất là tập đoàn không có tài sản riêng độc lập với các pháp nhân khác, không được nhân danh tập đoàn trong các giao dịch. Vì vậy, cần xoá bỏ quy định "Cụm từ “tập đoàn” có thể sử dụng như một thành tố phụ trợ cấu thành tên riêng của công ty mẹ". Bởi, với quy định trên, ở nước ta đã và đang có sự nhầm lẫn giữa công ty mẹ - một pháp nhân độc lập với Tập đoàn - một hình thức liên kết, không có tư cách pháp nhân.

Thứ tư, TĐKT không có điều lệ. Song, các công ty trong tập đoàn có quyền thống nhất hình thành một quy chế về tổ chức và điều hành tập đoàn với những thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật.

Thứ năm, cần quy định rõ trách nhiệm của các tập đoàn trong việc thực hiện những quy định trong công tác quản lý tài chính và kế toán theo thông lệ quốc tế.

Quy định cụ thể hơn về cơ chế hậu kiểm

Việc áp dụng cơ chế "tiền đăng, hậu kiểm" trong thành lập DN là một cải cách lớn về thủ tục hành chính ở nước ta từ khi Luật DN năm 1999 được ban hành. Cơ chế "tiền đăng, hậu kiểm" tức là, cơ quan đăng ký kinh doanh chấp nhận những thông tin do chủ DN, những người tham gia góp vốn kê khai khi đăng ký thành lập DN và chịu trách nhiệm trước pháp luật về sự trung thực, chính xác của những thông tin đó.

Cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ xem xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; không được yêu cầu người thành lập DN nộp thêm các giấy tờ khác không quy định tại Luật  DN. Việc xác định sự trung thực, chính xác của những thông tin đã khai khi đăng ký thành lập DN được thực hiện bởi cơ chế hậu kiểm, tức là kiểm tra sau đăng ký thành lập DN. Quy định trên đã giúp các DN rút ngắn đáng kể thời gian cho việc thành lập DN, nhanh chóng gia nhập thị trường, không bỏ lỡ cơ hội kinh doanh và ngăn chặn tình trạng sách nhiễu của một bộ phận cán bộ, công chức trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh.

Tuy nhiên, Luật DN năm 1999, năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành đều không có bất kỳ quy định nào về hậu kiểm. Do đó, nhiều câu hỏi quan trọng về hậu kiểm chưa có câu trả lời như: Hậu kiểm là kiểm tra những gì? Khi nào thực hiện? Cơ quan nào chịu trách nhiệm? Việc xử lý những vi phạm trong đăng ký DN được phát hiện khi hậu kiểm như thế nào? Điều 164 Luật DN 2005 quy định: "Việc kiểm tra, thanh tra hoạt động kinh doanh của DN được thực hiện theo quy định của pháp luật" nhưng Luật Thanh tra không có quy định riêng về hậu kiểm đối với việc đăng ký DN. Vì vậy, có thể nói, công tác kiểm tra, thanh tra đối với  DN sau đăng ký thành lập đã rơi vào tình trạng "tiền buông, hậu cũng buông".

Từ kẽ hở đó, hàng loạt vi phạm của không ít DN xảy ra như: đăng ký "vốn ảo"; đăng ký địa chỉ trụ sở không đúng với nơi thực tế hoạt động; thành viên góp vốn và quản lý DN vi phạm quy định về cấm trong luật DN; hoạt động kinh doanh khi chưa đủ điều kiện theo quy định của pháp luật... Từ những hiện tượng đó, không ít ý kiến đã đề nghị cần siết chặt lại việc đăng ký DN, tức là quay lại cơ chế "tiền kiểm" như trước đây!

Để khắc phục khoảng trống pháp lý nêu trên, Luật DN (sửa đổi) cần có quy định rõ hơn, có thể cần có một số điều về hậu kiểm với những nội dung cơ bản sau:

Một là, sau một năm kể từ ngày cấp đăng ký DN, việc hậu kiểm đối với DN phải được thực hiện. Cần thời gian một năm là vì, khi đó, DN đã thực sự đi vào hoạt động và những vi phạm (nếu có) trong đăng ký DN chưa gây hậu quả lớn, việc hướng dẫn cho DN khắc phục có những thuận lợi hơn.

Hai là, nội dung của hậu kiểm gồm kiểm tra, xác nhận tính trung thực của các thông tin trong tờ khai đăng ký DN như: thành viên góp vốn; địa chỉ trụ sở DN; việc góp vốn điều lệ; việc đáp ứng những quy định về điều kiện kinh doanh...

Ba là, giao cho cơ quan đăng ký kinh doanh chịu trách nhiệm chính trong việc tổ chức  hậu kiểm. Song, để tránh chồng chéo và ngăn chặn hành vi sách nhiễu, tham nhũng trong hậu kiểm, cần quy định việc hậu kiểm được thực hiện bởi thanh tra liên ngành.

Bốn là, với mục đích hỗ trợ các DN tuân thủ các quy định của pháp luật, cần quy định lần hậu kiểm đầu tiên đối với DN sau khi thành lập sẽ không xử phạt vi phạm.

Tạo những điều kiện thuận lợi nhất cho người dân thành lập DN, gia nhập thị trường là chủ trương đúng. Song, tăng cường công tác hậu kiểm cũng không kém phần quan trọng để chúng ta có một cộng đồng DN mạnh và bền vững.