Việc lạm dụng RPT được coi là một trong những nguyên nhân của khủng hoảng tài chính châu Á năm 1997. Kể từ cuộc khủng hoảng này, rất nhiều nước đã tiến hành cải cách hệ thống pháp luật và quy định nhằm hạn chế người có liên quan tham gia giao dịch RPT và tin cậy vào sự độc lập của Hội đồng quản trị (HĐQT) để bảo vệ lợi ích của các cổ đông. Bài viết này hướng đến các vấn đề: (i) Làm rõ hơn nội hàm RPT; (ii) Giải quyết xung đột lợi ích phát sinh từ các RPT; (iii) Khuyến nghị trong quản lý, giám sát đối với RPT.

RPT và xung đột lợi ích

RPT có thể được thể hiện dưới hình thức hợp đồng kinh doanh, một hay nhiều hợp đồng tài chính hoặc một thỏa thuận giữa hai bên tham gia bởi một mối quan hệ đặc biệt trước khi giao dịch sẽ được coi là giao dịch các bên liên quan. Các bên liên quan thỏa thuận có thể là công ty mẹ, chi nhánh hoặc các công ty con, nhân viên, chủ sở hữu chính, giám đốc hoặc quản lý của công ty và các công ty con hoặc thành viên trong gia đình.

RPT là giao dịch phổ biến, các tổ chức niêm yết thường có giao dịch kinh doanh với người hoặc tổ chức mà họ quen thuộc hoặc được giới thiệu thông qua các mối liên hệ trong quá khứ. Tuy nhiên, khi những RPT này mang lại lợi ích cho những người liên quan trái với lợi ích của cổ đông sẽ tiềm ẩn nhiều nguy cơ xung đột lợi ích.

Một số nghiên cứu trước đây đã cho thấy các nguyên nhân dẫn đến việc lạm dụng RPT:

Thứ nhất, quản trị công ty (QTCT) yếu kém dẫn đến phải thực hiện các RPT làm cho HĐQT dễ dàng bị phụ thuộc với ban không điều hành ở bên ngoài hay biến họ thành những giám đốc liên kết với bên ngoài do thiếu khả năng quản lý, quyết đoán trong điều hành (Denis and Sarin 1999; Klein 2002; Vicknair et al. 1993; Weisbach 1988). Hơn nữa, QTCT yếu hơn thì khả năng các giao dịch RPT xảy ra nhiều hơn so với công ty có Ban điều hành độc lập (Kohlbeck and Mayhew 2004; Gordon et al. 2004a, b);

Thứ hai, khả năng quản lý thu nhập (chẳng hạn sự can thiệp tài chính có mục đích từ bên ngoài trong các báo cáo, với mục đích nhằm mang lại lợi ích cá nhân; Schipper 1989). Các giám đốc dựa trên ưu đãi để biến thể các khoản thu nhập tăng thêm nhằm hợp pháp hóa các điều khoản hay che giấu các khoản thu nhập “chiếm đoạt” được (Jianand Wong 2008; Aharony et al. 2005);

Thứ ba, giao dịch ngầm thực hiện chuyển đổi tài sản ra khỏi công ty vì lợi ích của một hoặc một nhóm cổ đông (Johnson et al. 2000). Được thể hiện chủ yếu dưới hình thức thực hiện RPT tại mức giá giao dịch cao hơn giá thị trường hoặc trả giá thị trường cho hàng hóa hoặc dịch vụ chất lượng kém hơn, tuy nhiên không phải tất cả các giao dịch này đều là hành vi lạm dụng RPT, đôi khi do sự tin tưởng quá cao vào năng lực, địa vị của người liên quan (Ryngaert and Thomas 2007). Hoạt động chuyển nhượng tài sản và lợi nhuận này khá phổ biến tại các nền kinh tế mới nổi do những quy định về QTCT không đầy đủ hoặc thiếu sót, kém hiệu quả (Jian and Wong 2004; Jiang et al. 2005);

Thứ tư, bổ nhiệm cho những người thân trong gia đình để thúc đẩy ảnh hưởng của gia đình đối với công ty;

Thứ năm, báo cáo sai lệch, nhiều nghiên cứu cho thấy hậu quả của việc thông tin sai sự thật trong các cuộc khủng hoảng tài chính (Swartz and Watkins 2003; Tague 2004).

Xung đột lợi ích được phát sinh từ các mâu thuẫn, dù trực tiếp hay gián tiếp, khi lợi ích của công ty với các công ty khác/các cổ đông/ người liên quan, giữa người liên quan với các cổ đông khác… bị chi phối theo hướng bất lợi.

Kinh nghiệm giải quyết các xung đột lợi ích do các RPT

Kinh nghiệm từ các quốc gia trên thế giới đều khẳng định để giải quyết xung đột lợi ích xuất phát từ RPT đòi hỏi phải có giải pháp tổng thể cả ở tầm vĩ mô lẫn vi mô, điển hình:

Về khuôn khổ pháp luật

Khung pháp lý luôn là nội dung được đề cập đầu tiên nhằm đảm bảo thị trường minh bạch và công bằng, đối với RPT cũng không ngoại lệ. Tại Mỹ, tháng 7/2002 đã thông qua đạo luật Sarbanes Oxley (SOX), áp dụng cho tất các công ty niêm yết (CTNY) trên thị trường chứng khoán của Mỹ.

Vào cuối năm 2003, Sở Giao dịch Chứng khoán (SGDCK) New York (NYSE), NASDAQ và SGDCK American (AMEX) cũng thông qua các quy tắc QTCT mới áp dụng cho hầu hết các CTN, trong đó có điều khoản quy định HĐQT phải có ít nhất 01 thành viên có chuyên môn về tài chính do các thành viên có kinh nghiệm về kế toán hoặc tài chính thường có khả năng phát hiện ra các vấn đề trong báo cáo tài chính (BCTC).

Luật điều chỉnh hoạt động RPT tại Malaysia được quy định chủ yếu tại Luật Doanh nghiệp năm 1965, Quy định chuẩn mực BCTC (MFRS) và quy chế niêm yết tại SGDCK Bursa (BMLR). Cụ thể:

(i) MFRS 124 công bố thông tin (CBTT) RPT - MFRS 124 yêu cầu công bố các mối quan hệ, các giao dịch và số dư chưa thanh toán của bên liên quan. Việc công bố này phải được lập riêng cho từng loại giao dịch của bên liên quan nhằm đảm bảo tính toàn diện của RPT. Ngoài ra, pháp nhân cũng phải công bố mối quan hệ của bên liên quan khi có sự kiểm soát, bất kể có hay không phát sinh các RPT, thông tin này là cần thiết để người sử dụng hiểu được tác động tiềm ẩn của mối quan hệ trên BCTC;

(ii) Luật Doanh nghiệp 1965 đặt nền tảng pháp lý cơ bản cho việc thành lập doanh nghiệp, kể từ khi ban hành năm 1965, Luật đã được sửa đổi 35 lần và mới nhất là năm 2007 (gọi là Luật A1299), liên quan đến RPT được quy định tại các Điều 131, 131A, 132E, 133 và 133A của Luật, gồm: công bố quyền lợi (trực tiếp hay gián tiếp) trong hợp đồng hoặc hợp đồng đề xuất (131), cấm giám đốc liên quan đến lợi ích tại hợp đồng bỏ phiếu hoặc tham gia bất kỳ cuộc thảo luận nào liên quan đến RPT; các RPT phải được Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) chấp thuận trước thỏa thuận hoặc tiến hành thương thảo (Điều 132E, G); Điều 133 quy định về các khoản vay đối với giám đốc và người liên quan đến giám đốc, Luật cấm một công ty thực hiện ký kết đảm bảo hoặc cung cấp bất kỳ sự đảm bảo nào cho giám đốc hoặc người có liên quan nhằm tránh sự dịch chuyển tài sản của công ty thiếu minh bạch;

(iii) BMLR - yêu cầu các CTNY phải tuân thủ việc xây dựng danh mục đặc biệt đề cập đến các RPT, RPT được định nghĩa là một giao dịch được ký kết bởi CTNY hoặc công ty con có liên quan đến quyền lợi (dù trực tiếp hay gián tiếp) của bên liên quan, danh mục này thường xuyên được ghi nhận và kiểm tra biến động. 

Về vai trò của HĐQT

Việc lạm dụng các RPT không chỉ là nguyên nhân dẫn đến xung đột lợi ích mà còn liên quan đến tổng thể QTCT và hiệu quả hoạt động của HĐQT, do HĐQT chịu trách nhiệm chỉ đạo, kiểm soát hoạt động của công ty. Hay nói cách khác, HĐQT đóng vai trò trung tâm trong khuôn khổ QTCT, là bộ phận chịu trách nhiệm chỉ đạo, xây dựng chiến lược của công ty và kiểm soát hoạt động của ban giám đốc.

Một HĐQT độc lập, chuyên nghiệp và có hiệu quả đóng vai trò thiết yếu trong việc cho phép các cổ đông, giám đốc điều hành kiểm soát các giao dịch RPT nhằm tránh những thỏa hiệp trong việc đưa ra các quyết định mang tính chiến lược, tài chính hoặc thương mại gây ảnh hưởng xấu đến giá trị cổ đông.

Khi xảy ra các xung đột lợi ích do lạm dụng các RPT, phần lớn đổ lỗi cho sự thất bại của HĐQT trong quá trình thực hiện nhiệm vụ được các cổ đông ủy thác. Do đó, khái niệm “sự độc lập của HĐQT” được đưa ra và là một trong những ưu tiên trong cải cách QTCT. Các giám đốc độc lập không bị ảnh hưởng của ban lãnh đạo và các cổ đông lớn được coi là công cụ thiết yếu để thúc đẩy QTCT tốt và giảm bớt các rủi ro cho cổ đông thiểu số. Đối với các RPT, HĐQT độc lập đóng vai trò quan trọng trong tiến trình xem xét các điều khoản và điều kiện để ngăn ngừa sự lạm dụng RPT (OECD, 2012).

Các lý thuyết và thông lệ tốt về QTCT đã khẳng định vai trò của thành viên HĐQT độc lập là rất quan trọng đối với chất lượng, hiệu quả hoạt động QTCT trong công ty đại chúng (CTĐC). Theo các thông lệ tốt về QTCT, các thành viên HĐQT độc lập có thể đóng góp vào những quyết định quan trọng của QTCT, đặc biệt là trong việc đánh giá thành tích điều hành, đặt ra mức thù lao đối với cán bộ điều hành và thành viên HĐQT, rà soát BCTC và giải quyết mâu thuẫn nội bộ.

Các thành viên HĐQT độc lập đem lại cho cổ đông niềm tin rằng những quyết định mà HĐQT đưa ra là vô tư và không thiên vị. Thực tế cho thấy, thành viên HĐQT trong CTĐC chủ yếu là những người của cổ đông lớn, cổ đông chi phối và do đó, các quyết định của HĐQT phần nào đó gắn với lợi ích của những cổ đông này. Thực trạng này thường dẫn đến việc những quyết định được HĐQT đưa ra có thể bỏ qua hoặc xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của các cổ đông nhỏ lẻ, cổ đông thiểu số và các chủ thể khác như chủ nợ, người lao động, khách hàng...

Trong trường hợp này, thành viên HĐQT độc lập với đặc điểm là những đối tượng độc lập, không có quan hệ về lợi ích hoặc quan hệ nhân thân với những người quản lý, điều hành, những cổ đông lớn, cổ đông chi phối của CTĐC nên những ý kiến, quyết định mà thành viên này đưa ra sẽ đảm bảo tính khách quan và thường hướng đến trước hết là lợi ích chung cho CTĐC, tức là cũng để đảm bảo cho quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể bị ảnh hưởng bởi các quyết định của HĐQT.

Theo đó, các ý kiến và quyết định được đưa ra bởi thành viên HĐQT độc lập sẽ nâng cao được tính khách quan trong quá trình làm việc, cũng như quyết nghị cuối cùng của HĐQT, góp phần hài hòa các lợi ích giữa các chủ thể có liên quan.

Sự tham gia của thành viên HĐQT độc lập sẽ đảm bảo cho tính minh bạch trong quá trình tổ chức và hoạt động của CTĐC, ngăn ngừa việc che giấu, bưng bít các thông tin liên quan đến tình hình hoạt động của CTĐC, các giao dịch có dấu hiệu tư lợi có khả năng dẫn đến những sai phạm, tổn thất, ảnh hưởng đến quyền, lợi ích của các chủ thể có liên quan. Qua đó, nâng cao hiệu quả hoạt động của HĐQT và cải thiện chất lượng QTCT tại CTĐC.

Tầm quan trọng của HĐQT độc lập trong việc giám sát RPT cũng được OECD khuyến nghị tại nguyên tắc VI.D.6. HĐQT cần phải hoàn thành một số chức năng chính gồm “…giám sát và quản lý các xung đột lợi ích giữa ban quản lý, thành viên HĐQT và cổ đông, gồm cả lạm dụng tài sản của công ty và lạm dụng trong giao dịch RPT” (OECD 2004, p. 24).

Năm 2009, OECD đã ban hành cuốn “Hướng dẫn giải quyết các hành vi lạm dụng RPT”, đề nghị HĐQT độc lập “…đóng vai trò trung tâm trong việc giám sát RPT, chẳng hạn xây dựng quy trình chấp thuận, tiến hành điều tra và có khả năng tiếp nhận các khuyến nghị từ các chuyên gia độc lập…” (OECD 2009, p.8).          

Tại Mỹ, tỷ lệ thành viên HĐQT độc lập có kỹ năng về tài chính và kế toán cao, có thể tác động tích cực trong việc giảm thiểu các RPT có khả năng lạm dụng. Trên thực tế, RPT liên quan đến vô số các thất bại trong việc tìm ra những gian lận kế toán, điển hình là trường hợp Enron, Worldcom.

Tại Malaysia, HĐQT phải thành lập Ban kiểm toán gồm ít nhất 3 thành viên, phần lớn là độc lập. Tất cả các thành viên ban kiểm toán phải có kiến thức tài chính  và ít nhất có 01 người là thành viên của hiệp hội kiểm toán hoặc tổ chức kế toán. Họ chịu trách nhiệm xem xét RPT và các tình huống xung đột lợi ích, đảm bảo rằng RPT là công bằng, hợp lý và không phương hại đến lợi ích của công ty và cổ đông thiểu số.

Nhiệm kỳ của thành viên HĐQT cũng là một vấn đề đặt ra trong thực tiễn QTCT, các nghiên cứu cho thấy các giám đốc giữ cương vị này lâu dài có nhiều khả năng phát triển một số loại quan hệ trong quản lý và do đó làm giảm khả năng quản lý do bị chi phối từ những mối quan hệ này (U.S. Senate, 2002). Xu hướng gần đây cho thấy, số lượng ngày các tăng các công ty thực hiện hướng dẫn liên quan đến nhiệm kỳ HĐQT độc lập. Chẳng hạn Mỹ, Malaysia, Singapore, Hồng Kông… cho phép tối đa 9 năm đối với thành viên HĐQT độc lập.

Một số khuyến nghị trong quản lý, giám sát RPT công bằng

Tại Việt Nam, Luật Doanh nghiệp 2014 quy định, người có liên quan là tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường hợp sau đây:

(i) Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đó đối với công ty con trong nhóm công ty;

(ii) Công ty con đối với công ty mẹ trong nhóm công ty;

(iii) Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua cơ quan quản lý doanh nghiệp;

(iv) Người quản lý doanh nghiệp;

(v) Vợ, chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty hoặc của thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối;

(vi) Cá nhân được ủy quyền đại diện cho những người, công ty quy định từ i-v;

(vii) Doanh nghiệp, trong đó những người, công ty có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của các cơ quan quản lý ở doanh nghiệp đó;

(viii) Nhóm người thỏa thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty.

Pháp luật và quy định hiện hành, bao gồm chuẩn mực kế toán Việt Nam (VAS 26) định nghĩa khác về “các bên liên quan” hoặc “người có liên quan”. Doanh nghiệp nên tự nguyện công khai giao dịch với bên liên quan hơn mức quy định của pháp luật và chuẩn mực kế toán trong một số trường hợp cụ thể.

Ví dụ, doanh nghiệp có thể cân nhắc công khai các quy chế nội bộ về việc chấp thuận và công bố RPT. Đồng thời, doanh nghiệp cũng có thể xem xét công khai việc tuyển dụng lao động là thành viên gia đình của các cán bộ quản lý chủ chốt.

Các bên được coi là liên quan nếu một bên có khả năng kiểm soát hoặc có ảnh hưởng đáng kể đối với bên kia trong việc ra quyết định các chính sách tài chính và hoạt động. Giao dịch giữa các bên liên quan là việc chuyển giao các nguồn lực hay các nghĩa vụ giữa các bên liên quan, không xét đến việc có tính giá hay không.

Kiểm soát là quyền sở hữu trực tiếp hay gián tiếp thông quan các công ty con, đối với hơn nửa quyền biểu quyết của một doanh nghiệp hoặc có vai trò đáng kể trong quyền biểu quyết và quyền quyết định các chính sách tài chính và hoạt động của ban quản lý doanh nghiệp (theo luật hoặc theo thỏa thuận).

Ảnh hưởng đáng kể là quyền được tham gia vào việc đưa ra các quyết định về chính sách tài chính và hoạt động của một doanh nghiệp, nhưng không kiểm soát các chính sách đó.

Ảnh hưởng đáng kể có thể được thực hiện thông qua một số cách như: có đại diện trong HĐQT, tham gia trong quá trình tạo lập chính sách, tham gia vào các giao dịch quan trọng giữa các công ty cùng tập đoàn, trao đổi nội bộ các nhân viên quản lý, hoặc phụ thuộc về các thông tin kỹ thuật.

Ảnh hưởng đáng kể có thể có được qua việc sở hữu cổ phần, ảnh hưởng đáng kể được hiểu theo định nghĩa trong Chuẩn mực kế toán số 07 “Kế toán các khoản đầu tư vào công ty liên kết”.

RPT phải được phê duyệt và thực hiện một cách thích hợp nhằm đảm bảo việc quản lý hiệu quả các xung đột lợi ích và bảo vệ lợi ích của doanh nghiệp và cổ đông. Luật Doanh nghiệp quy định công khai các lợi ích liên quan - quy định.

Công ty phải tập hợp và cập nhật đầy đủ danh sách những người có liên quan của công ty và thành viên HĐQT, Kiểm soát viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty phải kê khai các lợi ích liên quan của họ với công ty. Việc kê khai này phải được thực hiện trong 7 ngày làm việc, kể từ ngày phát sinh lợi ích liên quan.

Xung đột lợi ích trong các giao dịch với bên có liên quan nên được xử lý và thành viên HĐQT và/hoặc kiểm soát viên và cán bộ quản lý cấp cao thuộc đối tượng bổ nhiệm của HĐQT phải công khai cho HĐQT và/hoặc ban kiểm soát biết khi thành viên đó có hay không có lợi ích đáng kể nào trong bất kỳ giao dịch hoặc vấn đề gì ảnh hưởng trực tiếp tới doanh nghiệp, cho dù là trực tiếp, gián tiếp hay thay mặt cho bên thứ ba.

Xung đột lợi ích có thể được giải quyết bằng cách giải thích rõ ràng các điều khoản và điều kiện trong giao dịch giữa doanh nghiệp và các bên liên quan cụ thể. Việc giải thích này phải được thực hiện tương tự cách thức trong giao dịch với các bên không liên quan khác.

Vì nhà đầu tư quan tâm đến những xung đột lợi ích tiềm ẩn có khả năng tác động tiêu cực đến lợi nhuận của doanh nghiệp hoặc hoạt động kinh doanh công bằng và hiệu quả, mỗi doanh nghiệp có trách nhiệm CBTT về các RPT, bao gồm thông tin về chính sách chấp thuận trước và cách nhà đầu tư có thể tiếp cận được danh sách đầy đủ các RPT.

Để hạn chế xung đột lợi ích liên quan đến lạm dụng RPT cần phải:

Thứ nhất, tăng cường giám sát, phát hiện việc lạm dụng RPT trước khi các giao dịch xảy ra cũng như việc phát hiện ra RPT thiếu công bằng, minh bạch hầu như nằm ngoài khả năng của các cơ quan quản lý trên thế giới.

Do vậy, việc nâng cao năng lực của cơ quan quản lý thị trường cần tập trung vào việc nâng cao khả năng xử lý khi việc thao túng, lạm dụng RPT được phát hiện hoặc những nghi vấn về việc lạm dụng được các cổ đông, nhà đầu tư và công ty kiểm toán cung cấp.

Thứ hai, nâng cao chất lượng CBTT có vai trò quan trọng nhất trong việc kiểm soát việc lạm dụng các giao dịch với bên có liên quan. Các thông tin phải được công bố cả trước và sau giao dịch, cụ thể trước giao dịch, thông tin về RPT cần được phân định cụ thể để đảm bảo đủ thông tin cho cổ đông và nhà đầu tư trên các phương tiện thông tin đại chúng trước khoảng thời gian nhất định nhằm đảm bảo thông tin được truyền tải đầy đủ và kịp thời. Đối với thông tin sau giao dịch chủ yếu là các thông tin được công bố trên các BCTC và báo cáo thường niên của công ty.

Thứ ba, đảm bảo hiệu lực quy định thành viên độc lập trong HĐQT. Theo quy định, cơ cấu thành viên HĐQT của doanh nghiệp cần đảm bảo sự cân đối giữa các thành viên nắm giữ chức danh điều hành với các thành viên độc lập; trong đó, tối thiểu 1/3 số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập.

Những quy định cụ thể về thành viên độc lập tại Luật Doanh nghiệp 2014 nhằm làm cho thành viên độc lập không có quan hệ lợi ích riêng trong công ty, không bị chi phối bởi lợi ích cá nhân nên sẽ đưa ra những ý kiến khách quan nhằm bảo vệ lợi ích của công ty mà không vì lợi ích riêng của một cá nhân hay một nhóm người nào đó.

Nếu tuân thủ đúng tỷ lệ này, số lượng thành viên HĐQT độc lập trong một công ty đại chúng dao động từ 1 đến 3 người. Trên thực tế, thống kê từ SGDCK Tp. Hồ Chí Minh (HOSE) đến cuối tháng 7/2017 cho thấy, 20% CTNY trên Sở không có thành viên HĐQT độc lập, trong khi vẫn có tới 30% công ty có thành viên HĐQT độc lập, nhưng không đảm bảo tỷ lệ theo quy định.

Để có cơ sở xác định rõ ràng vị trí, vai trò của thành viên HĐQT độc lập, nâng cao trách nhiệm, hiệu quả hoạt động của thành viên HĐQT độc lập theo hướng: một là, quy định thành viên HĐQT độc lập có vai trò thực hiện chức năng giám sát, kiểm soát hoạt động của HĐQT nhằm nâng cao tính khách quan, minh bạch, hiệu quả và chất lượng các quyết định của HĐQT; hai là, thành viên HĐQT độc lập phải trình bày, công bố báo cáo đánh giá của mình tại ĐHĐCĐ về hoạt động của HĐQT.

RPT được xác định là giao dịch thường xuyên nhất được các cổ đông sử dụng để chuyển đổi sở hữu từ các cổ đông không kiểm soát. Để hạn chế xung đột lợi ích do lạm dụng RPT, bên cạnh những nỗ lực của cơ quan quản lý thì bản thân doanh nghiệp phải nghiêm túc tuân thủ các quy định của pháp luật, đặc biệt là quy định liên quan đến HĐQT độc lập. HĐQT độc lập được coi là công cụ hiệu quả trong quá trình phát hiện, giám sát thực hiện RPT nhằm hạn chế tối đa tình trạng xung đột lợi ích, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho cổ đông thiểu số.