Tại Báo cáo thẩm tra sơ bộ dự án Luật Xây dựng (sửa đổi), Thường trực Ủy ban Khoa học, Công nghệ và Môi trường cho rằng, chỉ nên quy định trong dự thảo Luật những nội dung cụ thể, chi tiết, mang tính đặc thù của hợp đồng xây dựng. Những nội dung mang tính nguyên tắc chung thì quy định dẫn chiếu đến nội dung về hợp đồng với nhà thầu trong pháp luật về đấu thầu. Bên cạnh đó, quy định về việc thanh toán, quyết toán hợp đồng xây dựng của các dự án có sử dụng vốn đầu tư từ ngân sách nhà nước cần bảo đảm thống nhất với pháp luật về ngân sách Nhà nước.

Giải trình về vấn đề này, Bộ Xây dựng – là cơ quan chủ trì soạn thảo dự án Luật cho rằng, hợp đồng xây dựng là công cụ rất quan trọng, quyết định đến việc quản lý tổng mức đầu tư và kết quả thực hiện dự án đầu tư xây dựng; là công cụ pháp lý đảm bảo sự công bằng, bình đẳng giữa các bên tham gia hợp đồng. Bên cạnh đó, hợp đồng xây dựng có đặc thù là liên quan đến nhiều nội dung của quá trình quản lý xây dựng (công nghệ, thiết kế, tiêu chuẩn áp dụng, điều kiện thi công, biện pháp thi công, tiến độ thực hiện, chi phí xây dựng và các yếu tố thương mại, pháp lý).

Trong khi đó, việc mua bán sản phẩm công trình xây dựng chủ yếu diễn ra trên giấy; quá trình hình thành và thực hiện hợp đồng kéo dài, trải qua nhiều giai đoạn với những yêu cầu và quy trình nhất định, kèm theo đó có nhiều yếu tố rủi ro (do bị tác động bởi điều kiện tự nhiên và xã hội)... dẫn đến quá trình thực hiện có nhiều yêu cầu phải thay đổi cho phù hợp với thực tiễn.

Vì vậy, phần hợp đồng xây dựng trong Dự thảo Luật Xây dựng (sửa đổi) đã phải đưa ra các quy định cụ thể mang tính chất đặc thù, áp dụng đối với các dự án đầu tư xây dựng sử dụng mọi loại nguồn vốn và phù hợp với thông lệ quốc tế, nhằm hạn chế các kẽ hở của pháp luật có thể làm phương hại đến lợi ích của các bên tham gia hợp đồng, đảm bảo tính bình đẳng giữa các chủ thể tham gia hợp đồng, tránh phát sinh các tranh chấp phức tạp.

Bên cạnh đó, phạm vi điều chỉnh của dự án Luật Xây dựng (sửa đổi) áp dụng đối với tất cả các dự án đầu tư xây dựng sử dụng mọi loại nguồn vốn, bao gồm vốn nhà nước và vốn ngoài nhà nước. Trong khi đó, phạm vi điều chỉnh của dự thảo Luật Đấu thầu (sửa đổi) chỉ điều tiết hoạt động lựa chọn nhà thầu áp dụng đối với các gói thầu dịch vụ tư vấn và phi tư vấn; hàng hóa; xây lắp... thuộc các dự án sử dụng từ 30% vốn nhà nước hoặc sử dụng từ 500 tỷ đồng vốn nhà nước trở lên.

Tại dự thảo Luật Đấu thầu (sửa đổi) chỉ đưa ra các quy định về hợp đồng liên quan đến quá trình lựa chọn nhà thầu và cũng quy định đối với những nội dung đã được quy định tại các luật chuyên ngành thì chỉ nên dẫn chiếu (nếu cần) đến các luật chuyên ngành. Do vậy, Luật Xây dựng (sửa đổi) cần phải có các quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng trong như trong Dự thảo, thay vì dẫn chiếu theo Luật Đấu thầu.

Nhưng có thể thấy, ngoài hợp đồng xây dựng sử dụng vốn ngân sách nhà nước, nguồn vốn hợp pháp từ ngân sách, thì những hợp đồng xây dựng khác thực chất là hợp đồng dân sự hoặc hợp đồng thương mại. Theo Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại thì, những hợp đồng này được ký kết và thực hiện chủ yếu là từ sự tự nguyện giữa các bên. Đối với những chi tiết có thể không phù hợp với luật pháp hiện hành thì các bên ký kết thường quy định khá chặt chẽ về điều kiện thực hiện hay điều kiện phá bỏ hợp đồng.

Vì vậy, theo Luật sư Trương Thanh Đức, việc quy định cụ thể về hợp đồng xây dựng tại dự thảo Luật sẽ chuyển từ vi phạm giữa các bên với nhau thành vi phạm pháp luật. Trong khi, với những hợp đồng dân sự thì nguyên tắc đầu tiên trong xử lý những xung đột vẫn là các bên tự thương lượng với nhau căn cứ vào hợp đồng đã ký kết, sau đó mới đưa ra tòa và dựa vào quy định pháp luật. Và theo luật sư Trương Thanh Đức, quy định cụ thể về hợp đồng xây dựng tại dự thảo Luật có nhiều nguy cơ sẽ can thiệp quá sâu vào quyền tự do giao kết hợp đồng, đặc biệt là các hợp đồng không liên quan đến đầu tư từ vốn ngân sách Nhà nước, vốn có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước.

Quyền tự do giao kết hợp đồng là một trong những quyền cơ bản của các tổ chức kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. Điều này đòi hỏi cơ quan chủ trì soạn thảo cần tiếp tục rà soát dự thảo Luật Xây dựng (sửa đổi) để đưa ra quy định vừa phù hợp với đòi hỏi thực tiễn, vừa bảo đảm  không vi phạm những quyền cơ bản của tổ chức kinh doanh.