Nghiên cứu này đưa ra khái quát chung về bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hoá từ khái niệm, chủ thể và phạm vi áp dụng, hình thức, giá trị, hiệu lực của bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam hiện nay, thực tiễn áp dụng một số quy định về bảo đảm dự thầu và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật.

Đặt vấn đề

Bảo đảm dự thầu trong đấu thầu là một trong những quy định không thể thiếu mà cả Bên mời thầu và Bên dự thầu đều phải tuân thủ trong đấu thầu nói chung và đấu thầu mua sắm hàng hoá (MSHH) nói riêng. Bên dự thầu phải có BĐDT để bảo đảm trách nhiệm tham gia đấu thầu của mình trong suốt quá trình đấu thầu. Bên mời thầu cần phải tuân thủ các quy định về BĐDT đề hồ sơ mời thầu của mình là hợp lệ. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện pháp luật về BĐDT trong đấu thầu MSHH đã cho thấy một số điểm bất cập cần phải có sự điều chỉnh của pháp luật.

Vì vậy, để có đủ cơ sở cho việc tiếp tục xây dựng và hoàn thiện pháp luật về BĐDT trong đấu thầu mua sắm hằng hóa, tác giả đã sử dụng các phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu trong phạm vi mối quan hệ giữa các chủ thể tham gia quan hệ BĐDT trong đấu thầu MSHH theo pháp luật hiện hành của Việt Nam, từ đó có cơ sở khoa học đề đưa một số kiến nghị. 

Khái quát về bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa

Khái niệm bảo đảm dự thầu

Pháp luật đấu thầu đưa khái niệm chung cho tất cả các trường hợp đấu thầu cần có BĐDT chứ không chỉ dành riêng cho đấu thầu MSHH và được quy định tại Điều 4 của Luật Đấu thầu 2013 như sau: “Bảo đảm dự thầu là việc nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu”.

Như vậy, BĐDT về bản chất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên dự thầu đảm bảo cho bên mời thầu việc sẽ thực hiện đúng những nghĩa vụ của mình, ở đây là nghĩa vụ tham gia đấu thầu. Nếu bên dự thầu (bên có nghĩa vụ) không thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ mà họ đã cam kết thì bên mời thầu (người có quyền) có thể áp dụng quyền của mình mà các bên đã thoả thuận, yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền can thiệp để buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết nhằm bảo đảm quyền lợi cho mình.

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ra đời từ rất sớm và có nhiều biện pháp khác nhau để phù hợp với từng loại quan hệ và điều kiện của các bên. Tuy nhiên, quan hệ pháp luật đấu thầu được áp dụng đối với các chủ thể, khách thể và nội dung đặc thù, nên pháp luật đã quy định có 3 biện pháp BĐDT, đó là: đặt cọc, ký quỹ và bảo lãnh. 

Về khái niệm đấu thầu mua sắm hàng hóa, Luật Đấu thầu không đưa ra khái niệm cụ thể. Chúng ta có thể xem xét khái niệm đấu thầu mua sắm hàng hóa được quy định tại Điều 214 Luật Thương mại như sau: “Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)”.

Như vậy, có thể hiểu: “bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa là việc Bên dự thầu (là thương nhân) thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam theo yêu cầu Bên mời thầu để đảm bảo cho việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình với Bên mời thầu trong việc thực hiện đấu thầu mua sắm hàng hóa”.

Chủ thể thực hiện bảo đảm dự thầu 

Theo pháp luật đấu thầu Việt Nam hiện nay, chủ thể thực hiện đấu thầu mua sắm hàng hóa bao gồm: Bên bảo đảm (nhà thầu, nhà đầu tư), bên nhận bảo đảm (bên mời thầu) và bên thứ ba (bên bảo lãnh). 

Bên bảo đảm: Pháp luật quy định nhà thầu, nhà đầu tư có thể là tổ chức hoặc cá nhân và như đã phân tích ở phần khái niệm trên nhà thầu, nhà đầu tư trong đấu thầu MSHH phải là thương nhân, nên trước hết bên dự thầu phải đáp ứng đủ điều kiện của thương nhân theo Luật Thương mại 2005, sau đó còn phải đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều 5 Luật Đấu thầu 2013.

Trong các quy định đó có một số quy định đặc thù về đấu thầu, như: Đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; nhà thầu, nhà đầu tư phải độc lập pháp lý và tài chính với một số bên trong quá trình thực hiện dự án như bên mời thầu, chủ đầu tư, các bên tư vấn thẩm định hồ sơ dự thầu; Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu; Có tên trong danh sách ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được danh sách ngắn; 

Bên nhận bảo đảm: Bên mời thầu không được quy định dưới dạng những điều kiện như Bên dự thầu mà được liệt kê những tổ chức sau: Khoản 3 Điều 4 Luật Đấu thầu mới lại quy định như sau: “Chủ đầu tư hoặc tổ chức do chủ đầu tư quyết định thành lập hoặc lựa chọn; Đơn vị dự toán trực tiếp sử dụng nguồn vốn mua sắm thường xuyên; Đơn vị mua sắm tập trung; Cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tổ chức trực thuộc do cơ quan nhà nước có thẩm quyền lựa chọn”.

Vì Luật Đấu thầu 2013 nhắm đến đối tượng là những dự án có sự dụng ngân sách Nhà nước hoặc tài sản thuộc sở hữu toàn dân (đất đai), sở hữu Nhà nước nên phương pháp liệt kê như trên khá là hữu dụng. Bên mời thầu có thể là nhiều cơ quan, tổ chức khác nhau, họ có thể là chủ sở hữu vốn hoặc người được giao quyền sử dụng vốn để mua sắm hàng hóa. Trong trường hợp bên mời thầu không đồng thời là chủ sở hữu vốn thì người sở hữu vốn thực sự cũng giữ vai trò chi phối nhất định đến gói thầu.

Bên thứ ba: Bên thứ ba trong BĐDT xuất hiện khi nhà thầu, nhà đầu tư nộp BĐDT bằng biện pháp bảo lãnh. Biện pháp bảo lãnh không phải là biện pháp bảo đảm bằng tài sản của nhà thầu, nhà đầu tư, mà là biện pháp bảo đảm bằng hành vi của Bên thứ ba là bên bảo lãnh, nên vai trò của bên thứ ba trong quan hệ bảo lãnh dự thầu rất quan trọng. Vì vậy, Luật Đấu thầu đã quy định chi tiết hơn về ai sẽ là Bên bảo lãnh so với Bộ luật Dân sự hiện hành. Bên bảo lãnh phải là các tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam. 

Phạm vi áp dụng, hình thức, giá trị, hiệu lực của BĐDT

Phạm vi của BĐDT trong đấu thầu mua sắm hàng hóa được Luật Đấu thầu 2014 quy định tại Khoản 1 Điều 1. Theo đó, đảm bảo dự thầu sẽ được áp dụng cho hình thức đầu thầu là: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh. Đầu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế đều là những hình thức đấu thầu có quy mô lớn và có thể là các gói thầu cầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu, vậy nên việc yêu cầu Bên dự thầu phải nộp BĐDT là điều cần thiết. Còn chào hàng cạnh tranh là hình thức đấu thầu mà bắt đầu từ Luật Đấu thầu 2013 mới có yêu cầu về BĐDT.

Hình thức chào hàng cạnh tranh do hàng hóa cung cấp là thông dụng, sẵn có trên thị trường, gói thầu có giá trị không lớn, hàng hóa thông dụng thì giá cả thường ít chênh nhau nên sự rủi ro trong việc cung cấp hàng hóa và thiệt hại xảy ra thường không lớn. Tuy nhiên, dù là giá trị nhỏ những hiện tượng bên dự thầu thiếu trách nhiệm trong việc tham gia dự thầu như bỏ thầu, trúng thầu nhưng lại không tham giá... vẫn gây tổn thất cho bên mời thầu. Chính vì vậy, khi Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn thi hành mới quy định về phạm vi của chào hành cạnh tranh được mở rộng thì cũng yêu cầu cần phải có sự bảo đảm của nhà thầu, nhà đầu tư trong quá trình đấu thầu bằng BĐDT. 

BĐDT được thực hiện bằng 3 hình thức đó là đặt cọc, ký quỹ và bảo lãnh. Xét về tính chất của loại BĐDT trong đấu thầu mua sắm hàng hóa thì có thể phân thành ĐBDT được thực hiện bằng tài sản (đặt cọc, ký quỹ) và BĐDT được thực hiện bằng hành vi (bảo lãnh). Với biện pháp BĐDT được thực hiện bằng tài sản thì buộc bên dự thầu phải có một tài sản nào đó nhất định để đưa ra cam kết, như: tiền hoặc kim khí quí, đá quý hoặc vật có giá trị khác. Đối với BĐDT được thực hiện bằng hành vi (bảo lãnh), thì bên dự thầu không cần có tài sản mà việc bảo đảm này sẽ được được xác lập dựa trên cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba đó là bên bảo lãnh. 

Giá trị của BĐDT được Luật Đấu thầu 2013 đã quy định khá phù hợp với tình hình thực tế và thông lệ quốc tế như sau: “Đối với lựa chọn nhà thầu, giá trị BĐDT được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 1% đến 3% giá gói thầu căn cứ quy mô và tính chất của từng gói thầu cụ thể; Đối với lựa chọn nhà đầu tư, giá trị BĐDT được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 0,5% đến 1,5% tổng mức đầu tư căn cứ vào quy mô và tính chất của từng dự án cụ thể” (khoản 3 Điều 11).

Ngoài ra, Nghị định Số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu còn quy định về giá trị của BĐDT đối với những gói thầu có quy mô nhỏ. Theo đó, gói thầu mua sắm hàng hóa có giá trị gói thầu không quá 10 tỷ đồng thì BĐDT có giá trị từ 1% đến 1,5% giá gói thầu.

Hiệu lực của BĐDT chính là khoảng thời gian mà nghĩa vụ tham gia thầu của bên dự thầu được đảm bảo đối với Bên mời thầu. Mặt khác, BĐDT có hiệu lực thì hồ sơ dự thầu (HSDT) hay hồ sơ đề xuất đề tính (HSĐX) cũng không có hiệu lực nên pháp luật không quy định cụ thể thời gian có hiệu lực của BĐDT mà căn cứ dựa trên thời gian có hiệu lực của HSDT, HSĐX với công thức tính là thời gian có hiệu lực của BĐDT bằng thời gian có hiệu lực của HSHT và HSĐX cộng thêm 30 ngày và tối đa là 180 ngày, kể từ ngày có thời điểm đóng thầu.

Hiệu lực của HSHT, HSĐX được gia hạn thì BĐDT cũng phải được gia hạn. Khoản 5 Điều 11 Luật Đấu thầu quy định “Trường hợp gia hạn thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu, bên mời thầu phải yêu cầu nhà thầu, nhà đầu tư gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của BĐDT”. 

Thực trạng áp dụng pháp luật 

Thực trạng áp dụng các quy định về chủ thể thực hiện BĐDT

Trong thời kỳ cách mạng công nghiệp 4.0 đang phát triển như hiện nay thì việc bắt kịp xu thế là vô cùng quan trọng, bởi lẽ đó pháp luật về đấu thầu cũng đã bắt kịp xu hướng và cùng với đó là việc thực hiện đấu thầu qua mạng (ĐTQM) đã rất phát triển và dần dần thay thế đấu thầu trực tiếp.

Theo thống kê của Trung tâm ĐTQM Quốc gia, năm 2017, số lượng gói thầu áp dụng ĐTQM tăng hơn gấp 2 lần so với năm 2016, đạt 8.200 gói với tổng giá trị khoảng 9.000 tỷ đồng. Riêng 7 tháng đầu năm 2018, đã có 8.900 gói thầu được thực hiện qua mạng, vượt số lượng gói thầu điện tử trong cả năm 2017, trong đó có gói thầu trị giá lên tới 194 tỉ đồng.

Như đã đề cập ở trên về điều kiện hợp lệ của nhà thầu, nhà đầu tư việc ĐTQM chỉ được thuận lợi thì các bên trước hết Bên dự thầu phải đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia, đây là điều kiện bắt buộc chung. Tuy nhiên, khi đăng tải thông tin trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia Bên dự thầu gặp phải một số rắc rối, như: hệ thống hạ tầng công nghệ chưa hoàn thiện, nguồn nhân lực triển khai và nhận thức của doanh nghiệp về đấu thầu qua mạng còn hạn chế.

Ngoài những hạn chế trên, mặt bằng chung năng lực của cá nhân tham gia lựa chọn nhà thầu trong cả nước còn yếu. Nhiều đơn vị còn cần đến sự hỗ trợ của những Bên tư vấn lập Hồ sơ mời thầu, Hồ sơ yêu cầu… Việc này không những dẫn đến việc tốn kém vì phải thuê các chuyên gia, mà còn có thể ảnh hưởng đến sự công khai, minh bạch trong đấu thầu.

Năng lực của những cá nhân tham gia lựa chọn nhà thầu ở các đơn vị chưa đồng đều. Thông thường, các cá nhân được phân công thực hiện công tác đấu của Bên mời thầu mà có năng lực thường tập trung ở những đơn vị thường xuyên thực hiện các gói thầu mua sắm hàng hóa, các gói thầu cần tiêu chuẩn kỹ thuật cao, ngược lại các tỉnh, huyện vùng sâu, vùng xa hay những đơn vị không thường xuyên thực hiện mua sắm hàng hóa thì năng lực của các cán bộ này còn hạn chế.

Về các hình thức áp dụng của bảo đảm dự thầu

heo quy định của pháp luật dân sự hiện hành, tài sản đặt cọc có thể là một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quý hoặc vật có giá trị khác, nhưng để tạo điều kiện thuận lợi cho nhà thầu và bảo đảm phù hợp với xu thế “thanh toán không tiền mặt”, trong Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT quy định chi tiết về lập Hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa đã hướng dẫn nhà thầu nộp BĐDT theo hình thức đặt cọc bằng séc, không yêu cầu nhà thầu nộp bằng tiền mặt.

Đối với các gói thầu có giá trị nhỏ hơn, áp dụng chào hàng cạnh tranh thì Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT quy định chi tiết về lập HSYC chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh vẫn cho phép có thể căn cứ quy mô, tính chất của gói thầu để thực hiện BĐDT bằng tiền mặt, séc. Xung đột pháp luật này có thể gây một số ý kiến trái chiều về việc áp dụng quy định nào thì trên thực tế việc để tiện lợi thì áp dụng bảo lãnh dự thầu vẫn đang được áp dụng khá phổ biến. 

Giá trị của bảo đảm dự thầu

Pháp luật quy định về giá trị của BĐDT khá đầy đủ và cụ thể trong Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn thi hành, tuy nhiên trên thực tế áp dụng các quy định này Bên mời thầu thường xuyên mắc phải lỗi tính sai giá trị của BĐDT trong hồ sơ mời thầu. Báo Đấu thầu (baodauthau.vn) là đơn vị tiếp nhận và xử lý các phiếu thông báo mời thầu, thông báo mời chào hàng đã liên lục đăng tài thông tin về việc Bên mời thầu tính sai giá trị của BĐDT. 

Ngoài những điểm bất cập như trên, trên thực tế còn có những hành vi vi phạm pháp luật về BĐDT mà chúng ta có thể kể đến, như: lợi dụng các quy định về bảo đảm dự thầu để thông thầu, làm giả bảo đảm dự thầu.

Một số kiến nghị 

Để không còn gặp phải khó khăn trong việc thực thi các quy định pháp luật về BĐDT trong đấu thầu MSHH, tác giả xin đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật như sau: 

- Hoàn thiện hệ thống các văn bản pháp luật về bảo đảm dự thầu: Các văn bản pháp luật phải có tính thống nhất, ổn định tạo môi trường công bằng, bình đẳng, công khai, minh bạch và đảm bảo có đủ chế tài phù hợp đối với hành vi vi phạm pháp luật về bảo đảm dự thầu. 

- Hoàn thiện các quy định của pháp luật về chủ thể tham gia đấu thầu: Hoàn thiện các quy định của pháp luật nhằm nâng cao năng lực của các chủ thể tham gia đấu thầu như: Cần có những quy định của pháp luật về việc tăng cường tuyên truyền, phổ biến kiến thức pháp luật, chú trọng công tác đào tạo cán bộ. 

- Giải pháp hoàn thiện quy định về bảo lãnh dự thầu khi ĐTQM: nâng cao nhận thức của các bên cũng như niềm tin của các nhà thầu vào hệ thống ĐTQM. Cần nâng cao cơ sở hạ tầng công nghệ để đáp ứng được yêu cầu và xoá bỏ hạn chế về trình độ công nghệ thông tin tại các đơn vị.

Những kiến nghị mà tác giả đưa ra vừa mang tính chất định hướng, vừa bao gồm một số đề xuất cụ thể để có thể đưa những quy định của pháp luật hiện hành Việt Nam về bảo đảm dự thầu trở thành hành lang pháp lý vững chắc để các bên tham gia có thể áp dụng và mục tiêu của đấu thầu đạt được.

Tài liệu trích dẫn
¹ https://vietnambiz.vn/dau-thau-qua-mang-xu-the-tat-yeu-cua-cach-mang-cong-nghiep-40-72968.html (truy cập ngày 14/10/2018)

Tài liệu tham khảo
1. Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2015), Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa;
2. Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2015), Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT quy định chi tiết lập HSYC chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh
3. Chính phủ (2014), Nghị đinh số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu.
4. Lương Thị Thùy Linh (2013) "Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công – Hướng hoàn thiện từ kinh nghiệm của cộng hòa Pháp”, Luận văn thạc sỹ Đại học Quốc gia Hà Nội.
5. Lê Vũ Nam (2015), Hoàn thiện các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi), Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 13/2015, tr. 23 - 30.
6. Quốc hội (2005), Bộ luật Dân sự Số: 91/2015/QH13.
7. Quốc hội (2013), Luật Đấu thầu 2013 Số: 43/2013/QH13.
8. Quốc hội (2012), Luật các tổ chức tín dụng Số 47/2010/QH12.
9. Quốc hội (2015), Luật Thương mại Số: 36/2005/QH11.
10. http://baodauthau.vn/
11. http://cand.com.vn/