Một trong những vấn đề nổi cộm cần đặt ra chính là sửa đổi để đồng bộ phương thức giao đất, cho thuê đất cho nhà đầu tư thực hiện dự án (theo pháp luật đất đai) với phương thức lựa chọn nhà đầu tư (theo pháp luật đầu tư).

Luật Đầu tư năm 2020 (sửa đổi bởi Luật số 03/2022/QH15) đã tạo ra bước chuyển biến đột phá là chính thức “hệ thống hóa” các hình thức lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án. Theo đó, Điều 29 Luật Đầu tư quy định việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện thông qua 3 hình thức: Đấu giá quyền sử dụng đất; Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; Chấp thuận nhà đầu tư.

Trong đó, hình thức Đấu giá quyền sử dụng đất là hình thức lựa chọn nhà đầu tư được tiến hành nhanh, gọn và phát huy tối đa tính công khai, minh bạch, phù hợp với mong muốn của nhiều doanh nghiệp và tạo nguồn thu đáng kể cho ngân sách nhà nước. Tuy nhiên, nhược điểm của phương thức này là để đấu giá quyền sử dụng đất, Nhà nước phải ứng tiền ngân sách để bồi thường và thu hồi đất, tạo lập quỹ đất sạch trước khi đấu giá lựa chọn nhà đầu tư.

Với hình thức này, nhà đầu tư không cần quan tâm đến khâu giải phóng mặt bằng (thuộc nghĩa vụ của Nhà nước). Sau khi trúng đấu giá, nhà đầu tư nộp đủ tiền sử dụng đất là sẽ được giao đất để triển khai dự án.

Với hình thức đấu giá quyền sử dụng đất thì không có mâu thuẫn, chồng chéo giữa Luật Đất đai hiện hành và Luật Đầu tư. Theo đó, tại khoản 5 Điều 68 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Luật Đất đai đã quy định trình tự, thủ tục giao đất, cho thuê đất (gọi chung là “giao đất”) thông qua đấu giá: Sau khi người trúng đấu giá đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính sẽ được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; tổ chức bàn giao đất trên thực địa và trao Giấy chứng nhận…

Tuy nhiên, số lượng các dự án lựa chọn nhà đầu tư qua đấu giá không nhiều và quy mô thường nhỏ (do ngân sách nhà nước còn hạn chế để chi cho giải phóng mặt bằng nhằm tạo mặt bằng sạch).

Hình thức Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư là hình thức được áp dụng phổ biến hiện nay bởi bảo đảm hài hòa lợi ích giữa Nhà nước - doanh nghiệp - người dân, phát huy, tận dụng tốt nguồn lực của doanh nghiệp, khắc phục hạn chế do thiếu hụt ngân sách nhà nước chi cho giải phóng mặt bằng và có thể tạo ra các khu đô thị quy mô lớn hàng trăm, thậm chí hàng nghìn héc ta.

Quy định pháp luật hiện hành đã gắn kết phương thức lựa chọn nhà đầu tư qua đấu thầu với phương thức giao đất cho nhà đầu tư trúng thầu.

Cụ thể, Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư (sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 31/2021/NĐ-CP) đã làm rõ cơ chế triển khai: Sau khi phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư; các bên ký kết hợp đồng dự án; nhà đầu tư nộp tiền bồi thường, giải phóng mặt bằng để Nhà nước chi giải phóng mặt bằng, thu hồi đất và giao đất cho nhà đầu tư không qua đấu giá.

Đây là quy định mang tính tháo gỡ bởi trước Nghị định số 25/2020/NĐ-CP, các địa phương đều lúng túng trong việc giao đất cho nhà đầu tư trúng đấu thầu do Luật Đất đai 2013 chỉ quy định 2 cơ chế giao đất: giao đất thông qua đấu giá và giao đất không thông qua đấu giá mà “bỏ quên” cơ chế giao đất thông qua đấu thầu và cũng không ghi nhận hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất như Luật Đất đai 2003.

Tuy nhiên nếu nhìn từ những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật, quy định của Nghị định số 25/2020/NĐ-CP chỉ là giải pháp “chữa cháy”, mang tính chất tình thế để tháo gỡ những tồn tại, vướng mắc của thực tế.

Pháp luật hiện hành chưa giải quyết triệt để vấn đề giao đất cho nhà đầu tư được lựa chọn thông qua đấu thầu dự án; Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP chỉ mang tính chất tình thế, chưa đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật. Lý do căn bản nhất của tồn tại này là bởi Luật Đất đai năm 2013 không ghi nhận hình thức đấu thầu dự án sử dụng đất (từng được quy định tại Luật Đất đai năm 2003).

Luật Đất đai sửa đổi cần thiết phải ghi nhận hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất. Qua nghiên cứu dự thảo Luật Đất đai sửa đổi, Điều 189 dự thảo quy định việc giao đất, cho thuê đất thông qua hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất, đồng thời quy định điều kiện với tổ chức, cá nhân tham gia đấu thầu dự án. Như vậy, Bộ TNMT đã tiếp thu góp ý, phản ánh của các doanh nghiệp, nhà nghiên cứu, nhà khoa học trong sửa đổi Luật Đất đai.

“Lệch pha” khi xác định dự án phải đấu thầu

Điều 11 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP (sửa đổi) đã quy định các điều kiện xác định dự án lựa chọn nhà đầu tư qua đấu thầu mà một điều kiện tiên quyết là thuộc danh mục dự án cần thu hồi đất theo pháp luật về đất đai hoặc thuộc khu đất do Nhà nước đang quản lý, sử dụng.

Đây là một nguyên lý căn bản của phương thức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư: Hình thức này đòi hỏi Nhà nước phải đóng vai trò trung gian; nhà đầu tư ứng tiền cho Nhà nước để Nhà nước chi giải phóng mặt bằng, thu hồi đất và giao đất cho nhà đầu tư. Nói cách khác, phương thức đấu thầu dự án “miễn trừ” trách nhiệm giải phóng mặt bằng cho nhà đầu tư, đây là công việc mà Nhà nước phải thực hiện và nhà đầu tư chỉ có vai trò duy nhất là ứng tiền để Nhà nước chi trả cho người sử dụng đất.

Tuy nhiên pháp luật hiện hành đang có sự “lệch pha” giữa các loại hình dự án được lựa chọn nhà đầu tư qua đấu thầu với các trường hợp Nhà nước thu hồi đất.

Các loại hình dự án được đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo Nghị định số 25/2020/NĐ-CP không khớp với các dự án được thu hồi đất theo Luật Đất đai năm 2013 nên các dự án nhà ở thương mại; trụ sở, văn phòng làm việc; công trình thương mại, dịch vụ không thể áp dụng phương thức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.

Nghiên cứu sửa đổi đồng bộ Luật Đất đai với Luật Đấu thầu. Do hai đạo luật dự kiến thông qua cùng thời điểm, kiến nghị Bộ TNMT (chủ trì soạn Luật Đất đai) phối hợp chặt chẽ với Bộ KHĐT (chủ trì soạn Luật Đấu thầu) để khớp nối các loại hình dựán được đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư với các dự án được thu hồi đất.

Chưa có cơ chế giao đất với các dự án đấu thầu theo pháp luật chuyên ngành, pháp luật xã hội hóa, đấu thầu dự án có 02 nhà đầu tư trở lên đăng ký

Ngoài các dự án sử dụng đất (khu đô thị; nhà ở thương mại; trụ sở, văn phòng làm việc; công trình thương mại, dịch vụ), Nghị định số 25/2020/NĐ-CP còn quy định đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư các dự án theo pháp luật chuyên ngành, pháp luật về xã hội hóa.

Ngoài ra, qua nghiên cứu hồ sơ đề nghị xây dựng Luật Đấu thầu (sửa đổi) mà Bộ KHĐT trình Chính phủ, dự án luật này còn bổ sung hình thức đấu thầu dự án (không thuộc nhóm dự án sử dụng đất, dự án phải đấu thầu theo pháp luật chuyên ngành, pháp luật về xã hội hóa) nhưng có 02 nhà đầu tư trở lên đăng ký thực hiện.

Tuy nhiên Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP mới chỉ quy định trình tự, thủ tục thu hồi đất, giao đất đối với các dự án sử dụng đất, không đưa ra quy định tương tự với dự án đấu thầu theo pháp luật chuyên ngành, pháp luật về xã hội hóa, dự án có 02 nhà đầu tư trở lên đăng ký.

Kiến nghị Bộ TNMT phối hợp chặt chẽ với Bộ KHĐT trong quá trình sửa đổi Luật Đất đai và Luật Đấu thầu để đảm bảo có cơ chế thu hồi đất, giao đất đối với các dự án đấu thầu theo pháp luật chuyên ngành, pháp luật về xã hội hóa, dự án có 02 nhà đầu tư trở lên đăng ký.

Trường hợp chấp thuận nhà đầu tư theo khoản 3, 4 Điều 29 Luật Đầu tư 2020 được chia thành 2 trường hợp nhỏ. Trường hợp thứ nhất là chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư theo khoản 4 Điều 29 Luật Đầu tư 2020, áp dụng đối với nhà đầu tư có quyền sử dụng đất hoặc tự thỏa thuận nhận chuyển nhượng, nhận góp vốn quyền sử dụng đất để thực hiện dự án (bản chất là nhà đầu tư tự thỏa thuận “mua gom đất” trước khi xin Nhà nước chấp thuận là nhà đầu tư thực hiện dự án).

Trường hợp này, sau khi được chấp thuận, do đã có sẵn đất nên nhà đầu tư chỉ cần thực hiện thủ tục giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất; không phát sinh mâu thuẫn giữa pháp luật đất đai với pháp luật đầu tư.

Trường hợp chấp thuận nhà đầu tư thứ hai là theo khoản 3 Điều 29 Luật Đầu tư 2020 và Điều 30 Nghị định số 31/2021/NĐ-CP. Khi đấu giá mà chỉ có 01 nhà đầu tư đăng ký hoặc đấu giá 02 lần không thành; hoặc sau khi đăng tải danh mục dự án (bước 1 của thủ tục đấu thầu dự án sử dụng đất) mà chỉ có 01 nhà đầu tư đáp ứng yêu cầu sơ bộ thì nhà đầu tư được nộp hồ sơ xin chấp thuận nhà đầu tư (tương đương với việc được “chỉ định thầu”).

Trường hợp này, pháp luật đất đai hiện hành không có cơ chế giao đất cho nhà đầu tư “may mắn” được chấp thuận sau khi đấu giá, đấu thầu bất thành.

Chẳng hạn với trường hợp lựa chọn nhà đầu tư theo Nghị định số 25/2020/NĐ-CP, quy trình gồm 2 bước: Bước 1 là công bố danh mục dự án để các nhà đầu tư nộp hồ sơ đăng ký (tạm gọi là bước “mời quan tâm”); nếu có từ 2 nhà đầu tư trở lên đáp ứng yêu cầu thì đấu thầu rộng rãi (đấu bước 2). Nhưng nếu chỉ có 01 nhà đầu tư đáp ứng yêu cầu thì Nhà nước chấp thuận nhà đầu tư mà không đấu thầu.

Đây là quy định linh hoạt, sáng tạo để rút ngắn thời gian lựa chọn nhà đầu tư. Nhưng Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP (sửa đổi) lại chỉ quy định phương thức giao đất cho “nhà đầu tư trúng thầu hoặc doanh nghiệp dự án do nhà đầu tư trúng thầu thành lập”. Trường hợp nhà đầu tư được chấp thuận nêu trên (theo pháp luật về đầu tư) không được coi là “nhà đầu tư trúng thầu” nên không thể áp dụng quy định về giao đất tại Điều 60 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP (sửa đổi).

Như vậy, pháp luật hiện hành vẫn còn “nợ” cơ chế giao đất khi chấp thuận nhà đầu tư, dẫn đến một số địa phương lúng túng ở bước thu hồi đất và giao đất với các dự án này.