Về nguyên tắc, người sử dụng đất có quyền sử dụng đất mới được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, là sổ đỏ. Việc cấp sổ đỏ sẽ không diễn ra đối với tổ chức, cá nhân không có quyền sử dụng đất. Ngược lại, người sử dụng đất có thể chưa, chứ không phải là không, được cấp, và chưa có, sổ đỏ dù họ đã có quyền sử dụng đất.

Sổ đỏ vì vậy là chứng thực để xác thực quyền sử dụng đất của người sử dụng đất. Có sổ đỏ, người sử dụng đất dễ dàng, thậm chí được xem là có đầy đủ điều kiện pháp lý, để thực hiện quyền của mình, đặc biệt là quyền tiến hành các giao dịch về quyền sử dụng đất với đất đó.

Thiếu sự xác thực này, việc thực hiện quyền sẽ gặp khó khăn, nhưng không đồng nghĩa quyền sử dụng đất bị tước bỏ. Thậm chí, tiếp cận về việc có thực quyền đối với đất còn trở thành tiếp cận phổ biến và có ý nghĩa chi phối trong việc xây dựng và thực thi pháp luật đất đai và các quy định có liên quan khác.

Tình huống điển hình được phản ánh trong Án lệ số 36/2020 đã được công bố và vừa có giá trị thi hành. Án lệ phản ánh một tranh chấp cụ thể về tranh chấp thế chấp giữa người vay và ngân hàng. Theo đó, sổ đỏ kèm theo diện tích đất thế chấp tại ngân hàng bị cơ quan có thẩm quyền tại tỉnh Bà rịa – Vũng tàu thu hồi do có sai sót về mặt diện tích được ghi nhận trong sổ đỏ đó. Cả hai cấp xét xử sơ phẩm và phúc thẩm đều cho rằng, giao dịch thế chấp vì vậy trở nên vô hiệu vì đối tượng của giao dịch (quyền sử dụng đất được thế chấp) không còn. Theo đó Ngân hàng không được quyền phát mãi diện tích đất này để thu hồi nợ.

Tuy nhiên, Bản án giám đốc thẩm đã tuyên hủy bản án sơ thẩm và phúc thẩm nói trên. Hai nhận định quan trọng của bản án cũng trở thành hai quy tắc án lệ được tạo lập bởi Án lệ số 36 này.

Một, việc thu hồi, hủy bỏ sổ đỏ không làm mất đi quyền sử dụng hợp pháp phần đất đã nhận chuyển nhượng của người thế chấp đối với người sử dụng đất trước đó vì việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã hoàn tất và các bên không có tranh chấp gì về Hợp đồng chuyển nhượng này.

Hai, trước khi sổ đỏ bị thu hồi, bên thế chấp đã thế chấp quyền sử dụng đất này cho Ngân hàng nhiều lần để vay tiền. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa họ và ngân hàng tuân thủ đúng quy định pháp luật nên Hợp đồng này có hiệu lực pháp luật. Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm cho rằng Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hiện tại vô hiệu do đối tượng của Hợp đồng thế chấp này không còn là không đúng.

Rõ ràng, quy tắc án lệ đầu tiên cho thấy, quyền sử dụng đất của bên thế chấp vẫn tồn tại dù sỏ đỏ được cấp cho họ tương ứng với phần diện tích đất dùng để thể chấp đã… không còn.

Có thể, tiếp cận này của Án lệ chỉ áp dụng cho trường hợp sổ đỏ bị thu hồi. Tuy nhiên, đó là tiếp cận mang tính phổ biến trong việc ghi nhận quyền sử dụng đất và quá trình pháp điển hóa pháp luật đất đai ở Việt Nam ở thời điểm hiện tại, cụ thể là Luật Đất đai 2013. Quy định về thu hồi sổ đỏ tại điều 106.2 Luật đất đai mà điển hình cho tiếp cận này.

Theo quy định tại điểm d khoản 2 điều 106, nhà nước sẽ không thu hồi sổ đỏ “đã cấp không đúng thẩm quyền, không đúng đối tượng sử dụng đất, không đúng diện tích đất, không đủ điều kiện được cấp, không đúng mục đích sử dụng đất hoặc thời hạn sử dụng đất hoặc nguồn gốc sử dụng đất theo quy định của pháp luật đất đai” nếu như người được cấp sổ đỏ đó “đã thực hiện chuyển quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật đất đai cho người khác.”

Quy định này trước tiên bảo vệ quyền sử dụng đất được tạo lập ngay tình bởi bên nhận chuyển nhượng. Đồng thời, Luật đất đai cũng cho thấy pháp luật đang “nhìn” vào bản chất của giao dịch và “thực quyền” sử dụng đất của các bên có liên quan. Cấp sổ, là thao tác mang tính kỹ thuật, vừa tạo tiền đề để nhà nước quản lý, vừa tạo điều kiện thực hiện quyền của người sử dụng đất như đã nói. Đương nhiên, nếu sai phạm về mặt thủ tục cấp giấy xác thực quyền sử dụng đất “không có thực” cho đối tượng có liên quan thì việc thu hồi sỏ đỏ sẽ đồng thời tước bỏ quyền sử dụng đất “không có thực” đó của các tổ chức, cá nhân bị cấp sổ đỏ sai.

Điều này, đến lượt lại đưa ra một bài học mới nhằm thức tỉnh các bên trong giao dịch, kể cả… ngân hàng. Thực tế, không ít trường hợp chủ nợ gom… sổ đỏ của con nợ, thậm chí gom sổ đỏ được con nợ cung cấp mà người đứng tên trên sổ đỏ không phải là… con nợ. Một, sổ đỏ tự nó không phải là… tài sản, cụ thể là… quyền sử dụng đất. Và hai, sổ đỏ đó có thể không có giá trị xác thực quyền sử dụng đất vì có thể bị… cấp sai, và bị thu hồi. Nội dung quan trọng cần được thẩm tra trong quan hệ thế chấp là quyền sử dụng đất “thực” mà sổ đỏ đang xác nhận.

Đương nhiên, ngoài các khía cạnh này như bài viết đang đề cập, việc nhận thế chấp bằng sổ đỏ không đứng tên bởi con nợ còn lưu ý rằng, ngay cả khi người đứng tên trên sổ đỏ bị người khác (là con nợ mà chúng ta đang đề cập) cầm giữ thì quyền sử dụng đất “thực” vẫn là của họ chứ không phải của con nợ dù con nợ đang cầm giữ sổ đỏ.