1. Về HĐQT đầu tiên

Sau ĐHĐCĐ thì HĐQT là cơ quan có thẩm quyền cao nhất thực hiện chức năng quản lý công ty. Điều đó có nghĩa là ngay sau khi công ty thành lập thì HĐQT đã phải ra các quyết định để phục vụ cho việc quản lý công ty. Nhiều  hợp đồng, giao dịch phải được sự phê duyệt của HĐQT mới có hiệu lực pháp lý, nhất là chức danh giám đốc (kiêm người đại diện theo pháp luật) còn phải được chính thức bổ nhiệm bằng một quyết định của HĐQT thì mới có thẩm quyền đại diện cho công ty trong mối quan hệ với các bên thứ ba.

Như vậy, cần thiết Luật DN phải quy định việc thành lập HĐQT đầu tiên của công ty. Tuy nhiên điều đáng tiếc rằng từ Luật Công ty 1990 đến nay, các nhà lập pháp Việt Nam chưa bao giờ đề cập đến vấn đề này.

Hệ quả là sau khi thành lập nhiều công ty có thể do chưa có điều kiện tổ chức họp ĐHĐCĐ hoặc không để ý đến việc cần thiết phải có HĐQT theo đúng quy định nên vẫn hoạt động không có HĐQT.

Như vậy nếu xét về khía cạnh tổ chức thì công ty hoạt động một cách vô chính phủ. Xét về khía cạnh pháp lý thì một cơ quan của công ty đã bị thiếu hụt dẫn đến nhiều hợp đồng giao dịch nằm trong phạm vi quyền hạn phê duyệt của cơ quan này sẽ không đủ điều kiện pháp lý để thực hiện hoặc nếu cố tình thực hiện sẽ có thể bị tuyên vô hiệu khi tranh chấp. Điều đó sẽ gây thiệt hại cho công ty.

Như vậy chúng tôi thấy Luật DN mới cần có điều khoản quy định về HĐQT đầu tiên của công ty. Để phù  hợp với thực tế của doanh nghiệp Việt Nam, luật doanh nghiệp mới có thể quy định trong hồ sơ đăng ký kinh doanh phải có biên bản họp các cổ đông sáng lập và danh sách các thành viên HĐQT đầu tiên (không cần bầu bằng phương thức bầu dồn phiếu). HĐQT đầu tiên được quyền hoạt động ngay sau khi công ty được cấp chứng nhận đăng ký kinh doanh. Tại cuộc họp ĐHĐCĐ đầu tiên thì các cổ đông sẽ xem xét có thể bầu HĐQT mới theo quy định của pháp luật nếu thấy cần thiết.

2. Về số lượng thành viên HĐQT

Điều 130.1 dự thảo quy định “Nếu Điều lệ công ty không quy định khác, Hội đồng quản trị có từ ba đến mười một thành viên các loại”. Việc luật quy định một con số cứng nhắc mà không tính đến các trường hợp số lượng thành viên HĐQTcó thể tăng lên là không hợp lý. Lấy ví dụ trường hợp sáp nhập công ty.

Khi hai công ty sáp nhập với nhau thì chỉ chấm dứt sự tồn tại công ty bị sáp nhập còn số lượng các cổ đông của công ty đó vẫn giữ nguyên. Điều đó cũng có nghĩa rằng họ (các cổ đông của công ty bị sáp nhập) vẫn có quyền được bảo vệ quyền lợi của mình trong công ty mới thông qua người đại diện của mình trước đây là thành viên HĐQT do họ đã trực tiếp bầu lên bằng lá phiếu của mình.

Tuy nhiên hiện tại do pháp luật không quy định gì về HĐQT trong trường hợp sáp nhập công ty, cho nên khi sáp nhập, các thành viên HĐQT của công ty sáp nhập vốn dĩ thường ở “cửa trên” nên họ dựa vào quy định của Luật DN là HĐQT chỉ cho phép tối đa 11 thành viên để có lý do từ chối không cho các thành viên của công ty bị sáp nhập tham gia HĐQT. Do đó HĐQT của công ty bị sáp nhập coi như bị “giải tán” sau khi sáp nhập (trường hợp HĐQT của Habubank sáp nhập vào SHB là một ví dụ). Các cổ đông công ty bị sáp nhập hoàn toàn phụ thuộc vào các thành viên HĐQT của công ty sáp nhập mà họ không được trực tiếp bầu lên. Khoảng trống của Luật DN vô hình trung đã làm thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của các cổ đông cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của các thành viên HĐQT khi công ty bị sáp nhập vào công ty khác.

Như vậy chúng tôi cho rằng sẽ là hợp lý nếu Điều 130.1 quy định “Nếu Điều lệ công ty không quy định khác, Hội đồng quản trị có từ ba đến mười một thành viên các loại. Trong trường hợp sáp nhập công ty, số lượng thành viên HĐQT của hai công ty sau khi sáp nhập vẫn được giữ nguyên cho đến khi được bầu lại bởi ĐHĐCĐ bất thường gần nhất”.

3. Về phân biệt thành viên điều hành và thành viên độc lập

Điều 130.3 dự thảo quy định “Thành viên Hội đồng quản trị gồm thành viên điều hành và có thể có thành viên độc lập. Trường hợp Hội đồng quản trị bao gồm cả thành viên điều hành và thành viên độc lập thì trong Điều lệ và giấy tờ, giao dịch của công ty phải ghi rõ thành viên độc lập trước họ tên của thành viên Hội đồng quản trị tương ứng”. Quy định như vậy vừa làm rối rắm về mặt ngữ nghĩa vừa không phân biệt được một cách rõ ràng thế nào là thành viên điều hành và thành viên độc lập vì bản chất của điều hành hay độc lập không nằm ở chức danh người đó mà ở công việc người đó thực hiện trong công ty.

Thực tế chức năng chính của HĐQT là cơ quan ra quyết định (tập thể) nên thành viên HĐQT không có một quyền lực nào mang tính cá nhân, ngoài quyền tham gia họp HĐQT và biểu quyết. Việc tham gia họp và biểu quyết không được coi là việc điều hành (mà phải gọi là chỉ đạo mới thể hiện đúng chức năng của HĐQT) và như vậy, các thành viên chỉ đơn thuần tham gia họp HĐQT và biểu quyết thì không được gọi là thành viên điều hành.

Thành viên HĐQT chỉ được coi là thành viên điều hành nếu thành viên đó kiêm nhiệm hoặc tham gia vào bộ phận điều hành (hay thường gọi là Ban Giám Đốc) của công ty với một chức danh gắn với công việc cụ thể nào đó (ví dụ tổng giám đốc, giám đốc tài chính, giám đốc nhân sự, giám đốc kỹ thuật…) và thực hiện các quyết định mang tính cá nhân. Thông thường trong pháp luật của nhiều nước thì thành viên điều hành được phân biệt với thành viên không điều hành thông qua một hợp đồng lao động với một công việc cụ thể nào đó (được ghi trong hợp đồng).

Còn nói thành viên HĐQT độc lập trước hết là muốn nói đến thành viên không  điều hành. Sau đó là chỉ thành viên không có bất kỳ lợi ích cá nhân nào liên quan đến công ty (không phải cổ đông hay người liên quan của cổ đông trong công ty). Với mong muốn những thành viên này sẽ ra quyết định một cách khách quan trung thực không vì lợi ích cá nhân và/hoặc của bất kỳ nhóm cổ đông nào, vì vậy Luật DN đã đưa chế định thành viên độc lập vào để nhằm tăng tính khách quan của các quyết định của HĐQT cũng như tăng tính giám sát các hoạt động của Ban Giám Đốc.

Để có thể hình dung một cách dễ dàng hơn vai trò của HĐQT cũng như vai trò của thành viên điều hành và thành viên độc lập, chúng ta có thể xem vẽ sau đây:

Ở hình vẽ trên, vòng tròn lớn tượng trưng cho HĐQT còn hình tam giác lớn tượng trưng cho Ban Điều Hành. HĐQT có 9 thành viên trong đó 6 thành viên độc lập (non- executive directors- không điều hành) họ không can dự vào công việc điều hành mà chỉ tham gia biểu quyết các quyết định của HĐQT và giám sát việc thực thi các quyết định đó. Các thành viên độc lập được biểu thị bằng các hình tròn nhỏ, 3 thành viên còn lại tham gia ban điều hành được gọi là thành viên điều hành (executive directors) và được biểu thị bằng các hình vuông nhỏ. Ở vị trí ở phía trên cùng của kim tự tháp sẽ là tổng giám đốc điều hành (CEO). Trong trường hợp cần thiết,

Tổng giám đốc có thể đề xuất HĐQT tuyển dụng thêm các cán bộ điều hành và các cán bộ điều hành này được biểu thị bằng các hình tam giác nhỏ.

Như vậy không nhất thiết phải ghi trong các văn bản của công ty ai là thành viên điều hành, ai là thành viên độc lập mà ngay từ điều kiện đề cử ban đầu cho đến các công việc thực hiện sau này cũng đã đủ thể hiện được sự độc lập. Ngoài ra chỉ cần quy định mỗi HĐQT có không quá một phần ba (1/3) thành viên HĐQT là thành viên điều hành và kèm theo các chế tài nếu vượt quá số lượng trần này là đủ.

4. Về thành viên HĐQT là tổ chức

Theo quy định hiện nay của Luật DN thì thành viên HĐQT phải là cá nhân, có đầy đủ năng lực hành vi dân sự. Đối với các cổ đông là tổ chức thì chỉ được quyền đề cử một (hoặc một số) cá nhân để tham gia HĐQT mà tổ chức đó là cổ đông theo tỷ lệ cổ phần mà tổ chức đó sở hữu. Tỷ lệ và số lượng người được đề cử được quy định tại điều 29.3 Nghị định 102/2010 NĐ-CP.

Như vậy vô hình trung luật đã tước bỏ quyền được tự đề cử làm thành viên HĐQT của cổ đông là tổ chức (thực tế Luật DN 2005 đã “bỏ quên” quyền được tự ứng cử của cổ đông kể cả họ là cá nhân nếu họ nắm giữ 5% cổ phần trở lên) và cũng tước bỏ luôn quyền tổ chức đó được tự mình quản lý cổ phần của mình trong một công ty khác.

Hệ quả là cổ đông là tổ chức hoàn toàn mất quyền kiểm soát đối với thành viên HĐQT mà mình đề cử vì về mặt pháp lý cổ đông là tổ chức không có quyền bãi miễn thành viên HĐQT mà vấn đề này do ĐHĐCĐ của công ty có HĐQT quyết định. Như vậy sẽ không thể đảm bảo rằng thành viên HĐQT luôn hành động vì lợi ích của cổ đông (là tổ chức) mà mình đại diện, ngược lại họ còn lợi dụng kẽ hở của pháp luật để mưu cầu lợi ích riêng của mình.

Luật các Tổ chức tín dụng 2010 có quy định liên quan đến một cổ đông là tổ chức ủy quyền cho người đại diện phần vốn góp và người đó đồng thời làm thành viên HĐQT tại ngân hàng mà cổ đông đó có vốn góp (cổ phần). Tuy nhiên điều 35.1.d lại quy định thành viên HĐQT của một ngân hàng (thương mại cổ phần) đương nhiên mất tư cách thành viên khi “không còn là người đại diện phần vốn góp theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức”.

Điều đó có nghĩa là một thành viên HĐQT đồng thời là người được đại diện theo ủy quyền quản lý phần vốn góp của một cổ đông là tổ chức sẽ đương nhiên mất tư cách thành viên HĐQT khi cổ đông là tổ chức đó rút ủy quyền đại diện phần vốn góp.

Quy định này hoàn toàn vô lý vì cá nhân này một lúc đóng hai vai trò khác nhau: một vai trò là người đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của cổ đông là tổ chức và một vai trò là thành viên HĐQT của ngân hàng nơi cổ đông là tổ chức góp vốn.

Trong vai trò người được ủy quyền đại diện phần vốn góp thì tư cách đại diện phụ thuộc vào ý chí của người ủy quyền đại diện. Có nghĩa là người ủy quyền có quyền đơn phương rút ủy quyền bất kỳ lúc nào và quan hệ ủy quyền sẽ đương nhiên chấm dứt khi người ủy quyền rút lại ủy quyền. Tuy nhiên trong vai trò của một thành viên HĐQT thì tư cách thành viên HĐQT phụ thuộc vào ý chí của ĐHĐCĐ của công ty có HĐQT.

Như vậy việc ủy quyền tham gia HĐQT của một cổ đông là tổ chức chỉ mang tính “đề cử, giới thiệu” còn việc chấp thuận người được đề cử đó hay không phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí của ĐHĐCĐ của ngân hàng mà cổ đông là tổ chức có góp vốn. Và như vậy việc rút ủy quyền đại diện phần vốn góp của một cổ đông không thể là lý do để thành viên HĐQT “đương nhiên” mất tư cách thành viên HĐQT được. Điều đó cũng có nghĩa cổ đông là tổ chức chỉ được quyền đề nghị ĐHĐCĐ của ngân hàng bãi miễn tư cách thành viên HĐQT sau khi rút ủy quyền đại diện phần vốn góp.

Việc một cổ đông rút ủy quyền đại diện phần vốn góp dẫn đến chấm dứt tư cách thành viên HĐQT của một ngân hàng khác vừa vi phạm nghiêm trọng quyền của ĐHĐCĐ ngân hàng đó vừa vi phạm nghiêm trọng quyền của các cổ đông (ngoài cổ đông là tổ chức ủy quyền cho cá nhân người làm thành viên HĐQT) đã dồn phiếu bầu cho thành viên đó (Điều 29.3.a Nghị định 102/2010/NĐ CP quy định cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu từ 10% đến dưới 20% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết mới được đề cử tối đa một ứng cử viên. Đối với một ngân hàng thì việc một cổ đông sở hữu 10% cổ phần sẽ rất là khó khăn, vì vậy chắc chắn phải có sự liên kết của nhiều cổ đông để có thể dồn phiếu bầu của mình cho một ứng viên làm thành viên HĐQT).

Một vấn đề nữa được đặt ra là nếu việc một tổ chức ủy quyền cho một cá nhân làm thành viên HĐQTđược thì tại sao một cá nhân lại không được ủy quyền cho một tổ chức thay mặt mình làm thành viên HĐQT để quản lý đồng vốn của mình đầu tư vào một công ty khác?

Thực tế cho thấy có nhiều tổ chức quản lý tài sản chuyên nghiệp đã ra đời (ví dụ các công ty quản lý quỹ) và họ tập trung được nhiều chuyên gia giỏi để quản lý tài sản của những người ủy thác. Như vậy nếu cổ đông ủy quyền hay nói cách khác đề cử một tổ chức quản lý có uy tín thay mặt mình làm thành viên HĐQT cũng sẽ là một trong những cơ chế khuyến khích đầu tư vào công ty cổ phần. Thành viên HĐQT là tổ chức sẽ cử các chuyên gia quản lý giỏi của mình tham gia các buổi họp HĐQT để đưa ra các ý kiến có chất lượng cao phục vụ lợi ích tốt nhất của công ty.

Vì vậy chúng tôi thiết nghĩ để bảo đảm quyền và lợi ích của các cổ đông là tổ chức cũng như bảo đảm quyền và lợi ích của các công ty có cổ đông là tổ chức tham gia HĐQT, luật doanh nghiệp mới nên cho phép thành viên HĐQT là tổ chức. Sau khi được bầu làm thành viên HĐQT thì tổ chức được bầu sẽ ủy quyền cho một cá nhân thay mặt và đại diện cho tổ chức đó thực hiện các quyền và nghĩa vụ của một thành viên HĐQT. Thành viên HĐQT là tổ chức có thể thay thế người đại diện theo ủy quyền bất kỳ lúc nào. Hiện nay trên thế giới đã có một số nước cho phép thành viên HĐQT là pháp nhân, ví dụ như Pháp và Bỉ. Bộ Luật Thương mại của Pháp (Điều L225-20) quy định : “Một pháp nhân có thể được bầu làm thành viên HĐQT. Ngay sau khi được bầu, pháp nhân đó phải chỉ định một người đại diện thường trực và người đó có các quyền và nghĩa vụ như một thành viên HĐQT là cá nhân [...]. Khi pháp nhân đó rút đại diện thường trực thì (pháp nhân đó) phải cử người thay thế ngay lập tức.”

5. Về quy định về số lượng HĐQT mà một cá nhân có thể tham gia

Điều 131.1.c dự thảo quy định “Thành viên Hội đồng quản trị công ty có thể  đồng thời là thành viên hội đồng quản trị của công ty khác, nhưng tối đa không quá bốn”. Luật Doanh nghiệp 2005 không hạn chế số lượng HĐQT mà một cá nhân có thể tham gia. Thực tế để đảm bảo phát huy được tối đa năng lực của mỗi thành viên HĐQT thì mỗi thành viên HĐQT không nên ôm đồm quá nhiều công việc tại nhiều công ty khác nhau để có thời gian tham gia dự các cuộc họp HĐQT mà mình là thành viên. Tuy nhiên chúng tôi cũng không hiểu tại sao người đưa ra dự thảo lại quy định con số 4 (HĐQT) mà một người có thể tham gia. Nếu là thành viên của một nhóm có 5 công ty thì liệu một thành viên HĐQT của công ty mẹ có được quyền tham gia HĐQT của 4 công ty con hay không?

Ngoài ra luật cũng không đề cập đến trường hợp một người nào đó tham gia quá 4 HĐQT thì sẽ xử lý như thế nào. Câu hỏi đặt ra là nếu một người tham gia làm thành viên của quá 4 HĐQT thì sẽ phải chịu hình thức chế tài gì? Số phận các quyết định của các HĐQT mà có thành viên vi phạm mức trần 4 công ty tham gia sẽ ra sao? Liệu chúng có bị vô hiệu không?.

Vì vậy chúng tôi đề xuất, luật nên quy định “Thành viên Hội đồng quản trị công ty có thể  đồng thời là thành viên hội đồng quản trị của công ty khác, nhưng tối đa không quá bốn. Trong trường hợp vi phạm quy định này, thành viên vi phạm phải từ bỏ vị trí thành viên của một hoặc một số HĐQT mà người đó tham gia trong vòng ba tháng kể từ ngày xảy ra sự kiện vi phạm để bảo đảm đúng số lượng HĐQT được tham gia theo quy định tại khoản một của điều này. Sau thời hạn này, người đó sẽ bị đương nhiên mất tư cách thành viên HĐQT trong công ty vượt quá số lượng quy định tại khoản một điều này, đồng thời người đó sẽ phải hoàn lại toàn bộ các khoản thu nhập hoặc thù lao đã nhận được. Các  quyết định của HĐQT mà người vi phạm tham gia biểu quyết vẫn giữ nguyên giá trị”.