Chỉ dự án kinh doanh nhà ở mới được thế chấp

Theo quy định của Luật Đất đai, về nguyên tắc, khi doanh nghiệp (DN) được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì được thế chấp quyền sử dụng đất.

Tuy nhiên, khi DN được miễn tiền sử dụng đất theo các chính sách ưu đãi về đầu tư thì tùy từng trường hợp để xác định DN có được quyền thế chấp quyền sử dụng đất hay không.

Theo đó, đối với trường hợp chủ đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án xây dựng kinh doanh nhà ở mà được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thì có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật về đất đai như trường hợp không được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất.

Điều này có nghĩa là DN vẫn được quyền thế chấp theo điểm d Khoản 2 Điều 174 Luật Đất đai năm 2013 mà không phụ thuộc vào việc DN được miễn bao nhiêu tiền sử dụng đất và được miễn trong thời hạn bao lâu.

Còn đối với các dự án đầu tư vì mục đích lợi nhuận khác mà được miễn tiền sử dụng đất thì không được thế chấp, mà tùy thuộc vào việc được miễn một phần hay toàn bộ nghĩa vụ tài chính.

Miễn một phần hay miễn toàn bộ tiền sử dụng đất?

Đối với các dự án đầu tư vì mục đích lợi nhuận còn lại (ngoài dự án xây dựng kinh doanh nhà ở), theo quy định tại điểm c Khoản 4 Điều 174 Luật Đất đai năm 2013: Trường hợp được nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư vì mục đích lợi nhuận không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản này (tức không thuộc trường hợp để thực hiện dự án xây dựng kinh doanh nhà ở), mà được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thì có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật về đất đai như trường hợp được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm.

Với quy định này, chúng ta có hiểu rằng DN sẽ không được quyền thế chấp quyền sử dụng đất; DN chỉ được thế chấp tài sản gắn liền với đất tại ngân hàng để vay vốn hoặc để bảo đảm cho bên thứ ba vay vốn.

Luật Đất đai hiện hành đang có bất bất cập khi không quy định rõ việc miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất này là miễn “một phần” hay “toàn bộ” tiền sử dụng đất, tiền thuê đất.

Đối với việc miễn toàn bộ tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thì chúng ta hoàn toàn có thể khẳng định DN sẽ không được quyền thế chấp quyền sử dụng đất.

Tuy nhiên, trên thực tế có rất nhiều trường hợp DN được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất một phần theo chính sách ưu đãi của pháp luật về đầu tư.

Cụ thể, theo Điều 7, Nghị định số 35/2017/NĐ-CP ngày 3/4/2017 quy định về thu tiền sử dụng đất, thu tiền thuê đất, thuê mặt nước trong Khu kinh tế, Khu công nghệ cao, thì DN có thể được miễn tiền thuê đất trong thời gian xây dựng cơ bản tối đa lên đến 3 năm kể từ ngày có quyết định cho thuê đất; sau thời gian miễn tiền thuê đất của thời gian xây dựng cơ bản, doanh nghiệp có thể được miễn tiền thuê đất lên đến từ 11 năm đến 19 năm, tùy thuộc dự án trong danh mục lĩnh vực ưu đãi đầu tư hoặc địa bàn đầu tư.

Bên cạnh đó, Nghị định số 35/2017/NĐ-CP không có sự phân biệt giữa “giảm tiền thuê đất” với “miễn tiền thuê đất một phần” mà quy định chung một điều luật với hồ sơ, thủ tục như nhau.

Điều này có thể cho chúng ta thấy rằng, ở góc độ quản lý nhà nước không có sự phân biệt miễn một phần hay giảm tiền sử dụng đất, hay nói cách khác bản chất là như nhau, đều dẫn đến kết quả là DN không phải nộp tiền thuê đất/tiền sử dụng đất cho một khoảng thời gian nhất định, với số tiền nhất định theo chính sách về ưu đãi đầu tư.

Khó khăn khi ngân hàng nhận thế chấp

Mặc dù Bộ Tài nguyên và Môi trường đã có hướng dẫn về cách ghi nội dung miễn, giảm nghĩa vụ tài chính theo điểm c, d Khoản 2 Điều 13 Thông tư số 23/2014/TT-BTNMT ngày 19/5/2014 (đã được sửa đổi, bổ sung) quy định về Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (Giấy chứng nhận).

Theo đó, khi DN được miễn, giảm nghĩa vụ tài chính thì thể hiện tại điểm “Ghi chú” trên trang 2 của Giấy chứng nhận hoặc mục “IV. Những thay đổi sau khi cấp Giấy chứng nhận” của Giấy chứng nhận.

Tuy nhiên, Thông tư số 23/2014/TT-BTNMT chỉ có hướng dẫn về cách ghi trên Giấy chứng nhận khi DN được “miễn nộp toàn bộ tiền thuê đất trong toàn bộ thời gian thuê”, mà không có hướng dẫn về cách ghi khi DN được “miễn nộp một phần tiền thuê đất”.

Trong khi đó, Nghị định số 35/2017/NĐ-CP lại có quy định về việc miễn một phần tiền thuê đất. Điều này cho thấy, sự không đồng bộ trong các quy định của pháp luật về đất đai.

Cũng chính vì vậy, dẫn đến hệ quả trên thực tế là đa số các Giấy Chứng nhận được cấp đều ghi nhận DN “Được miễn tiền thuê đất theo… (ghi tên, số hiệu, ngày ký và cơ quan ký văn bản xác định được miễn nộp tiền)”, mà không chi chú rõ ràng là DN được miễn một phần hay toàn bộ tiền thuê đất.

Khi triển khai trên thực tế, DN đến ngân hàng đề nghị cấp tín dụng, thế chấp bằng quyền sử dụng đất với nội dung được ghi chú trên Giấy chứng nhận là: “Được miễn tiền thuê đất” thì gặp khó khăn trong quá trình thế chấp, mặc dù tại trang 2 của Giấy chứng nhận có ghi nguồn gốc sử dụng đất là “Nhà nước cho thuê đất trả tiền một lần” hoặc “Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất”, và cho dù DN có đầy đủ chứng từ thể hiện đã nộp đủ tiền sử dụng đất đối với thời gian còn lại mà không được miễn tiền thuê đất, tức DN đã hoàn thành xong toàn bộ nghĩa vụ tài chính với nhà nước liên quan đến quyền sử dụng đất.

Khó khăn của việc thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp này chính là do quy định tại điểm c Khoản 4 Điều 174 Luật Đất đai năm 2013, khi quy định DN được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thì không được quyền thế chấp quyền sử dụng đất. 

Do đó, đối với các Giấy chứng nhận được cấp với ghi chú được “miễn tiền sử dụng đất”, mặc dù bản chất là miễn một số năm nhưng vẫn thường xuyên bị các tổ chức hành nghề công chứng từ chối công chứng hợp đồng thế chấp và văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất từ chối đăng ký thế chấp.

Trên thực tế, cũng có một số tổ chức hành nghề công chứng và văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất vẫn hỗ trợ thực hiện thủ tục thế chấp, vì cho rằng bản chất việc miễn một phần tiền sử dụng đất chính là việc DN được giảm tiền sử dụng đất nên họ vẫn có quyền thế chấp.

Chúng ta hoàn toàn hiểu quan điểm thận trọng trong xử lý hồ sơ của công chứng và văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất khi từ chối hồ sơ, xuất phát từ nguyên nhân Luật Đất đai không quy định việc miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất trong trường hợp này là miễn một phần hay miễn toàn bộ, nên khi thấy Giấy chứng nhận cứ có ghi chú miễn tiền sử dụng đất thì sẽ không được quyền thế chấp như quy định nêu trên.

Yêu cầu từ thực tiễn và quan điểm của cơ quan chuyên môn

Cũng chính vì quy định không rõ ràng này của Luật Đất đai, thực tiễn thực hiện tại các địa phương không thống nhất, nên có rất nhiều tổ chức, cá nhân gửi văn bản đến Bộ Tài nguyên và Môi trường đề nghị hướng dẫn rõ về việc khi DN được nhà nước giao đất, cho thuê đất mà được miễn một phần tiền sử dụng đất thì có được quyền thế chấp, chuyển nhượng quyền sử dụng đất hay không.

Tổng cục Quản lý đất đai (Bộ Tài nguyên và Môi trường) cũng đã có Văn bản số 943/TCQLDĐ-CĐKĐĐ ngày 30/5/2015 trả lời Công ty Cổ phần Milton; Văn bản số 799/TCQLDĐ-CSPC ngày 14/5/2020 trả lời Ngân hàng TMCP An Bình.

Bộ Tài nguyên và Môi trường đã có Văn bản số 4418/BTNMT- TCQLDĐ, ngày 6/9/2019 trả lời UBND tỉnh Sóc Trăng về việc quyền của DN thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, nhưng được miễn tiền thuê đất một số năm.

Theo các văn bản trên, quan điểm chung của Bộ Tài nguyên và Môi trường đều thống nhất: Trường hợp DN được nhà nước giao đất, cho thuê đất trả tiền một lần nhưng được miễn tiền sử dụng đất của một số năm theo chính sách của ưu đãi đầu tư.

Đồng thời, DN đã nộp đầy đủ tiền sử dụng đất cho nhà nước đối với thời gian sử dụng đất còn lại không được miễn và DN đã được cấp Giấy chứng nhận thì căn cứ điểm d khoản 2 Điều 174 Luật Đất đai năm 2013, DN được thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam.

Cũng theo quan điểm của Bộ Tài nguyên và Môi trường, việc DN được miễn tiền thuê đất cho thời gian cụ thể tương ứng chính là việc giảm tiền thuê đất và khi đó DN có quyền, nghĩa vụ như trường hợp không được miễn hoặc không được giảm tiền thuê đất theo quy định tại điểm b Khoản 4 Điều 174 Luật Đất đai năm 2013, điều này đồng nghĩa với việc DN vẫn có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.

Vẫn tiếp tục vướng theo dự thảo Luật Đất đai sửa đổi

Dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi), đang được đăng tải trên Cổng thông tin điện tử Chính phủ - mục Xây dựng chính sách, pháp luật: https://xaydungchinhsach.chinhphu.vn/toan-van-du-thao-luat-dat-dai-sua-doi-lay-y-kien-lan-hai-11923010312182186.htm) đã làm rõ việc miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất là việc Nhà nước cho phép người sử dụng đất không phải nộp tiền sử dụng đất, tiền thuê đất cho toàn bộ thời gian sử dụng đất.

Như vậy, có thể hiểu trong tương lai, việc miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất chính là miễn toàn bộ tiền sử dụng đất và sẽ không còn trường hợp được miễn một phần tiền sử dụng đất như quy định hiện tại.

Trường hợp DN được Nhà nước cho phép không phải nộp một số tiền cụ thể tính bằng tỷ lệ % số tiền sử dụng đất, tiền thuê đất phải nộp chính là việc giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất.

Tuy nhiên, theo Điều 35 Dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) quy định: Trường hợp được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư vì mục đích lợi nhuận không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản này (tức không phải trường hợp giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án xây dựng kinh doanh nhà ở) mà được miễn, giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thì có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật về đất đai như trường hợp không được miễn hoặc không được giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất.

Trường hợp miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thì khi thực hiện quyền chuyển nhượng, thế chấp bằng quyền sử dụng đất phải nộp cho nhà nước một khoản tiền tương ứng với thời gian được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất.

Với dự thảo quy định như trên, Luật Đất đai sẽ có thay đổi mang tính bản chất khi khẳng định DN được nhà nước giao đất, cho thuê đất mà được miễn tiền sử dụng đất thì vẫn được quyền thế chấp.

Đây là điểm khác biệt mấu chốt lớn so với Luật Đất đai hiện hành khi không cho phép thế chấp (vì luật hiện hành quy định DN có quyền và nghĩa vụ như trường hợp được nhà nước cho thuê đất trả tiền hằng năm).

Tuy nhiên, cần lưu ý là với quy định tại dự thảo này thì DN được thế chấp nhưng là thế chấp có điều kiện, bởi để thực hiện quyền thế chấp này thì DN phải nộp lại cho nhà nước một khoản tiền tương ứng với thời gian đã được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất.

Theo quan điểm của chúng tôi, với quy định tại dự thảo Luật Đất đai như trên sẽ làm phát sinh một số vấn đề cần được giải quyết đồng bộ, đó là:

(i) Quy định này cần được xử lý đồng bộ với pháp luật về ưu đãi đầu tư, bởi pháp luật về ưu đãi đầu tư hiện hành vẫn cho phép DN được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất một phần, tùy thuộc vào danh mục lĩnh vực đầu tư và địa bàn ưu đãi đầu tư.

Trong khi đó, theo dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) thì việc miễn tiền sử dụng đất là miễn toàn bộ, không có quy định miễn một phần tiền sử dụng đất.

(ii) Để được thực hiện quyền thế chấp, trước đó DN phải nộp lại một khoản tiền cho Nhà nước tương ứng với thời gian đã được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất.

Vậy, khoản tiền này chính là khoản tiền đã được ghi trên văn bản của cơ quan nhà nước tại thời điểm được miễn trước đó hay phải tính lại tiền sử dụng đất tại thời điểm thực hiện quyền thế chấp.

Số tiền này có bị tính lãi suất chậm thanh toán hay tính hệ số trượt giá không. Bởi, rõ ràng đã có sự khác biệt về thời điểm từ khi được Nhà nước miễn tiền sử dụng đất so với thời điểm thực hiện quyền thế chấp.

(iii) Dự thảo quy định này cũng mâu thuẫn với chính điều khoản về giải thích từ ngữ “miễn tiền sử dụng đất”.

Bởi, dự thảo quy định DN phải nộp lại khoản tiền “tương ứng với thời gian được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất”, trong khi đó, tại khoản 35 Điều 3 - Giải thích từ ngữ của Dự thảo thì lại quy định rất rõ việc miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất chính là việc Nhà nước cho phép người sử dụng đất không phải nộp tiền sử dụng đất.

Tiền thuê đất cho toàn bộ thời gian sử dụng đất, tức là sẽ không thể có trường hợp được miễn một phần, nên dự thảo quy định phải nộp lại khoản tiền tương ứng với thời gian được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất là chưa phù hợp.

Theo đánh giá, dự thảo cần quy định, khi đó DN phải hoàn trả lại cho nhà nước toàn bộ tiền sử dụng đất đã được nhà nước miễn trước đó, chứ không phải là số tiền “tương ứng với thời gian được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất”.

Khuyến nghị khi ngân hàng nhận thế chấp quyền sử dụng đất được miễn một phần nghĩa vụ tài chính

Với hiện trạng quy định của pháp luật về đất đai và thực tiễn áp dụng như đã phân tích, khi ngân hàng nhận thế chấp quyền sử dụng đất của DN được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà được miễn tiền sử dụng đất cần lưu ý một số vấn đề:

Thứ nhất, xác định quyền sử dụng đất có thuộc trường hợp được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án xây dựng kinh doanh nhà ở hay để thực hiện dự án đầu tư vì mục đích lợi nhuận khác.

Trường hợp thuộc dự án xây dựng kinh doanh nhà ở thì được nhận thế chấp, mà không phụ thuộc vào việc quyền sử dụng đất đó được miễn tiền sử dụng đất một phần hay toàn bộ.

Thứ hai, ngân hàng cần yêu cầu DN cung cấp tài liệu chứng minh đã nộp đủ tiền sử dụng đất vào ngân sách nhà nước đối phần giá trị không được miễn, giảm tiền sử dụng đất. Điều này để xác định DN đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính đối với phần không được miễn, nếu DN vẫn còn nợ nghĩa vụ tài chính thì sẽ không được quyền thế chấp theo Điều 168 Luật Đất đai năm 2013.

Thứ ba, khi xác định giá trị tài sản thế chấp trong trường hợp này, ngân hàng nên có phương pháp loại trừ giá trị tài sản thế chấp tương ứng với phần giá trị đã được nhà nước miễn tiền sử dụng đất.

Tức, thời gian được miễn tiền sử dụng đất càng dài thì ngân hàng càng phải loại trừ nhiều giá trị quyền sử dụng đất, ngân hàng không nên định giá quyền sử dụng đất như đối với trường hợp được Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà doanh nghiệp không được miễn tiền sử dụng đất.

Thứ tư, quyền của DN khi được miễn một phần tiền sử dụng đất chưa được luật đất đai quy định rõ ràng, việc thực hiện thế chấp còn phụ thuộc vào quan điểm của tổ chức hành nghề công chứng và thông lệ xử lý của văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất tại mỗi địa phương.

Do đó, trước khi nhận thế chấp, ngân hàng nên trao đổi trước với tổ chức hành nghề công chứng và văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất tại địa phương để biết được sự hỗ trợ và các đặc thù tại địa phương, nhằm thuận lợi khi thực hiện thủ tục nhận thế chấp và đăng ký thế chấp.

Trường hợp có vướng mắc, các ngân hàng có thể tham khảo quan điểm, định hướng xử lý và cung cấp các văn bản của Bộ Tài nguyên và Môi trường đã trả lời cho các địa phương như đã phân tích ở trên.

Trường hợp cần thiết, cần yêu cầu văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất trả lời bằng văn bản cho ngân hàng nêu rõ lý do từ chối và hướng dẫn khắc phục theo quy định tại Điều 15 Nghị định số 99/2022/NĐ-CP ngày 30/11/2022 về đăng ký biện pháp bảo đảm.

Từ đó, ngân hàng có cơ sở để hoàn thiện hồ sơ hoặc gửi văn bản đến gửi đến Bộ Tài nguyên và Môi trường, Cục đăng ký quốc gia về giao dịch bảo đảm hoặc Hiệp hội Ngân hàng để được hỗ trợ.

Tuy nhiên, phương án này chỉ nên xem như là giải pháp sau cùng, bởi việc xử lý qua con đường công văn qua lại giữa các cơ quan chức năng sẽ mất rất nhiều thời gian, gây ảnh hưởng đến tiến độ xử lý hồ sơ nhận thế chấp của ngân hàng.

Thứ năm, sau khi nhận thế chấp, ngân hàng cần thường xuyên kiểm tra, giám sát bên thế chấp về việc sử dụng đất đúng mục đích và duy trì các điều kiện đã được cơ quan nhà nước cho phép miễn tiền sử dụng đất để tránh rủi ro tài sản thế chấp bị thu hồi hoặc bên thế chấp phải hoàn trả lại số tiền mà Nhà nước đã miễn tiền sử dụng đất trước đó.

Cộng thêm khoản tiền tương đương với mức thu tiền chậm nộp theo quy định của pháp luật về quản lý thuế tính trên số tiền thuê đất được miễn đó (theo Khoản 5 Điều 8 Nghị định số 35/2017/NĐ-CP).

Khi đó việc xử lý tài sản thế chấp của ngân hàng sẽ gặp rất nhiều trở ngại, rủi ro và chi phí phát sinh. Đặc biệt là, trong bối cảnh DN đã không trả được nợ nên ngân hàng phải xử lý tài sản thế chấp, thì DN không thể có tiền để hoàn trả lại cho Nhà nước số tiền đã được miễn tiền sử dụng đất và khoản tiền chậm nộp.