Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam trong khuôn khổ các FTA thế hệ mới

15:52 02/07/2022

Theo thống kê, đến tháng 11/2021, Việt Nam đã và đang thực thi cam kết trong khuôn khổ 14 Hiệp định thương mại tự do (FTA) và 3 Thỏa thuận thương mại song phương. So với các cam kết đã ký trước đây, các FTA thế hệ mới không chỉ tập trung vào tự do hóa thương mại, mà còn quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS). Đặc biệt, cùng với xu hướng cải cách mạnh mẽ ISDS trên toàn cầu thì các FTA thế hệ mới như Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - EU (EVFTA), cơ chế ISDS cũng được nghiên cứu cập nhật với nhiều điểm khác biệt. Điều này tác động nhiều hơn đến hoạt động phòng ngừa và giải quyết tranh chấp cho các quốc gia thành viên, bao gồm Việt Nam.

Ảnh minh họa. Nguồn: Internet.

Thực trạng đầu tư và tranh chấp đầu tư quốc tế tại Việt Nam

Trong bối cảnh hội nhập và toàn cầu hóa, Việt Nam đã đẩy mạnh việc ký kết các điều ước quốc tế song phương và đa phương về mở cửa thị trường cũng như tạo điều kiện cho nhà đầu tư (NĐT) nước ngoài đầu tư tại Việt Nam. Trong bối cảnh đó, Chính phủ/Nhà nước cũng đứng trước rủi ro tranh chấp, khiếu nại với NĐT nước ngoài phát sinh từ việc thực thi các điều ước quốc tế. Thực tế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế cũng cho thấy, số lượng tranh chấp đầu tư quốc tế có xu hướng tăng nhanh về số lượng và ngày càng phức tạp về nội dung.

Theo số liệu thống kê từ Bộ Kế hoạch và Đầu tư, hiện có 140 quốc gia và vùng lãnh thổ có dự án đầu tư tại Việt Nam, với 19/21 ngành trong hệ thống phân ngành kinh tế tại 63 tỉnh và thành phố. Lũy kế đến ngày 20/01/2022, cả nước có 34.642 dự án còn hiệu lực với tổng vốn đăng ký gần 415,6 tỷ USD. Vốn thực hiện lũy kế của các dự án đầu tư nước ngoài ước đạt trên 253,2 tỷ USD, bằng gần 61% tổng vốn đăng ký còn hiệu lực.

Tổng vốn đăng ký cấp mới, điều chỉnh và góp vốn mua cổ phần, mua phần vốn góp của NĐT nước ngoài đạt trên 2,1 tỷ USD, tăng 4,2% so với cùng kỳ năm 2021; vốn thực hiện của dự án đầu tư nước ngoài ước đạt trên 1,61 tỷ USD, tăng 6,8% so với cùng kỳ năm 2021.

Về giải quyết tranh chấp đầu tư, tính đến tháng 12/2021, có gần 20 vụ việc NĐT nước ngoài khởi kiện, thông báo ý định khởi kiện Chính phủ Việt Nam ra Trọng tài quốc tế. Đa phần các tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài quốc tế theo Quy tắc Tố tụng trọng tài của Ủy ban của Liên Hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL).

Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Hiệp định CPTPP và Hiệp định EVFTA

Trong khuôn khổ Hiệp định CPTPP, cơ chế giải quyết chấp đầu tư quốc tế giữa NĐT nước ngoài và các quốc gia tiếp nhận đầu tư được quy định tại Chương 9 tập trung vào các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế truyền thống và đang hiện hành. Trong khi đó, cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế và các quy định về bảo hộ đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định EVFTA được tách ra quy định thành một Hiệp định riêng về bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam - Liên minh châu Âu (EVIPA).

Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong khuôn khổ CPTPP và EVFTA có nhiều điểm giống với các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại Việt Nam, cụ thể như: Các quy định về chủ thể, đối tượng, phạm vi, phương thức và thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư; Áp dụng đối với tranh chấp đầu tư quốc tế giữa NĐT của một thành viên Hiệp định (là thể nhân hoặc pháp nhân) với quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng là thành viên Hiệp định liên quan đến các biện pháp mà quốc gia thực hiện nhưng vi phạm cam kết bảo hộ đầu tư theo Hiệp định; Ưu tiên, khuyến khích các bên lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp qua thương lượng, đàm phán, hòa giải hoặc thông qua bên thứ ba...

Cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ CPTPP

Trong khuôn khổ CPTPP không thành lập cơ quan tài phán riêng mà sử dụng hệ thống cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế hiện hành như: Tòa trọng tài thường trực (PCA), Phòng Thương mại quốc tế (ICC)… Về cơ bản, cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ CPTPP khá giống với cơ chế ISDS tại các Hiệp định đầu tư song phương (BIT). Các bên trong tranh chấp có thể lựa chọn một trong các quy tắc trọng tài sau: (i) Công ước năm 1965 về giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác nhau (ICSID) và quy tắc về thủ tục tố tụng trọng tài của ICSID.

Trường hợp này chỉ áp dụng khi cả bị đơn và quốc gia của nguyên đơn là thành viên của công ước ICSID; (ii) Cơ chế phụ trợ ICSID trong trường hợp bị đơn hoặc quốc gia của nguyên đơn là thành viên của công ước ICSID; (iii) Quy tắc trọng tài UNCITRAL; (iv) Thiết chế hoặc quy tắc trọng tài khác được các bên đồng ý lựa chọn.

Trường hợp tranh chấp không được giải quyết trong vòng 06 tháng kể từ ngày bị đơn nhận được yêu cầu tham vấn bằng văn bản, nguyên đơn có thể đệ trình vụ việc ra trọng tài. Trước khi đệ trình bất kỳ khiếu kiện nào ra trọng tài, ít nhất 90 ngày trước ngày đệ trình, nguyên đơn phải gửi cho bị đơn Thông báo bằng văn bản về ý định khởi kiện của mình (thông báo về ý định khởi kiện).

Trọng tài sẽ có “Thông báo trọng tài” gửi cho các bên để tiếp tục các thủ tục tố tụng khác. Hội đồng trọng tài sẽ được thành lập gồm 03 trọng tài do các bên chỉ định. Hội đồng trọng tài sẽ tiến hành thủ tục tố tụng phù hợp với Quy tắc trọng tài, xem xét các bản đệ trình của các bên, cũng như thực hiện các phiên điều trần công khai.

Tuy nhiên, CPTPP cũng quy định một số ngoại lệ áp dụng cho Việt Nam. Trường hợp giữa các nước có các Thỏa thuận song phương trong CPTPP thì khi giải quyết tranh chấp đầu tư, các NĐT có thể áp dụng cơ chế khác. Ví dụ: Thỏa thuận giữa Việt Nam và NewZealand hạn chế một số quyền tự do của NĐT khi khởi kiện ra trọng tài. Cả hai nước đều đồng ý không áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp theo Mục B Chương 9, trừ khi Chính phủ đồng ý. Theo đó, NĐT có thể sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp khác theo Luật quốc gia đó hoặc theo các Điều ước quốc tế khác mà hai nước ký kết.

Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong khuôn khổ EVFTA

Trong khuôn khổ EVFTA, quy định về bảo hộ đầu tư và giải quyết tranh chấp đầu tư được tách riêng thành một hiệp định mới, gọi là EVIPA. Hiệp định quy định chi tiết các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư và quy trình, thời gian thực hiện đối với từng phương thức. Điểm nổi bật nhất của EVIPA là hệ thống tòa đầu tư thường trực. Tòa thường trực được quy định với hai cấp xét xử sơ thẩm và phúc thẩm.

Mặc dù, Tòa sơ thẩm và Tòa phúc thẩm là hai cấp xét xử khác nhau nhưng lại có nhiều điểm tương đồng như: cơ chế thành lập, cơ cấu thành viên, phương thức tuyển chọn thành viên, trình tự làm việc, Hội đồng xét xử vụ việc và cơ chế ban hành quyết định của Hội đồng này. Cả hai tòa đều được thành lập bởi Ủy ban thương mại, người đứng đầu là Chánh Tòa và giúp việc là Phó Chánh Tòa. Thành viên của mỗi tòa đều được chọn từ những người là công dân của một trong những nước thành viên EU, Việt Nam và một nước thứ ba theo tỷ lệ như nhau lần lượt là 3/3/3 với Tòa sơ thẩm hoặc 2/2/2 với Tòa phúc thẩm. Các thành viên của cả hai cấp xét xử này đều làm việc theo nhiệm kỳ 4 năm và có thể được tái bổ nhiệm một lần.

Tham vấn được áp dụng trước khi tìm đến Tòa đầu tư thường trực và được coi là giai đoạn đầu tiên của quá trình giải quyết tranh chấp. Một bên phải gửi “yêu cầu tham vấn” tới cơ quan có thẩm quyền của quốc gia nơi tranh chấp phát sinh và nội dung bao gồm các thông tin liên quan tới chủ thể, các điều khoản bị vi phạm, cơ sở pháp lý và thực tiễn của đơn kiện, chứng cứ và yêu cầu bồi thường thiệt hại.

EVIPA quy định cụ thể thời hạn xét xử ở cả hai cấp sơ thẩm và phúc thẩm. Trường hợp tranh chấp không thể giải quyết bằng phương thức đàm phán, hòa giải, NĐT có quyền gửi thông báo về ý định khởi kiện cho bên kia.

Cụ thể, nếu tranh chấp không thể giải quyết trong vòng 6 tháng kể từ ngày nộp yêu cầu tham vấn và ít nhất 3 tháng kể từ ngày gửi thông báo ý định đệ trình khiếu kiện, nguyên đơn có thể đệ trình khiếu kiện lên cấp sơ thẩm với các điều kiện đáp ứng yêu cầu quy định tại Hiệp định. Tuy nhiên, trong trường hợp nguyên đơn chưa đệ trình khiếu kiện theo đúng quy định về thời gian thì trong vòng 18 tháng kể từ ngày gửi yêu cầu tham vấn, nguyên đơn được xem là rút khỏi quy trình tố tụng và không được đệ trình đơn khiếu kiện, trừ trường hợp có thỏa thuận giữa các bên liên quan đến tham vấn.

Hội đồng xét xử sẽ được thành lập trong vòng 90 ngày kể từ ngày nộp hồ sơ khiếu kiện và sẽ tiến hành tố tụng theo một thủ tục rất chặt chẽ về thời gian. Hội đồng xét xử sẽ ban hành phán quyết tạm thời trong vòng 18 tháng kể từ ngày nộp hồ sơ khiếu kiện. Một trong các bên tranh chấp có thể kháng cáo phán quyết sơ bộ lên cấp phúc thẩm trong vòng 90 ngày kể từ ngày ban hành phán quyết.

Trường hợp không có bên nào kháng cáo hoặc kháng cáo bị cấp phúc thẩm bác bỏ thì phán quyết sơ bộ của cấp sơ thẩm thành phán quyết cuối cùng. Trường hợp phán quyết sơ bộ bị kháng cáo thì cấp phúc thẩm có thể ban hành phán quyết cuối cùng, sửa đổi hoặc hủy bỏ phán quyết sơ bộ và đưa vấn đề lại cho cấp sơ thẩm. Cấp sơ thẩm sau khi nghe ý kiến của các bên tranh chấp nếu cần thiết, sẽ sửa đổi phán quyết sơ bộ để thể hiện quyết định pháp lý của cấp phúc thẩm. Cấp sơ thẩm bị ràng buộc bởi quyết định của cấp phúc thẩm và phải đưa ra phán quyết sửa đổi trong vòng 90 ngày kể từ ngày nhận phán quyết của cấp phúc thẩm.

Điểm mới trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong khuôn khổ Hiệp định CPTPP và Hiệp định EVFTA

Cơ chế kiểm soát, thực thi chặt chẽ
Cơ chế kiểm soát, giải quyết tranh chấp đầu tư được quy định chặt chẽ hơn so với cơ chế cũ, nhằm đảm bảo quyền lợi và sự cân bằng giữa các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp. Các quy định về quy trình, thủ tục, thời gian, phạm vi điều chỉnh, giải thích thuật ngữ và phương thức giải quyết tranh chấp được quy định chi tiết, cụ thể.

Trong từng phương thức giải quyết tranh chấp như thương lượng, hòa giải, tham vấn, trọng tài, Tòa đầu tư thường trực đều được quy định cụ thể về chủ thể, thời hạn, thời hiệu, yêu cầu hồ sơ, quy trình xử lý, thủ tục tiến hành. Mức độ chi tiết trong EVIPA cà CPTPP thể hiện sự kế thừa và phát triển so với các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trước đó trong hệ thống pháp luật đầu tư quốc tế. Điều này góp phần tạo ra sự cân bằng tối đa giữa NĐT nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư, giúp giảm thiếu tối đa rủi ro pháp lý cho các bên. Tuy nhiên, chi tiết này cũng là thách thức cho các quốc gia tiếp nhận đầu tư, trong đó có Việt Nam.

Nguyên tắc minh bạch trong giải quyết tranh chấp đầu tư

Theo nguyên tắc này, tất cả các tài liệu trong quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư đều được công khai trên trang điện tử của Liên Hợp quốc. Các phiên điều trần cũng được thực hiện công khai cho các bên liên quan tham dự. Nguyên tắc này cũng phù hợp với xu hướng chung của thế giới và đã được đề cập trong cơ chế giải quyết tranh chấp tại luật mẫu của UNCITRAL, Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.

Biện pháp hạn chế việc lạm dụng quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư

Để phòng ngừa việc NĐT lạm dụng quy định về giải quyết tranh cấp đầu tư, cũng như loại trừ những tranh chấp không có căn cứ thì các Hiệp định xác định chi tiết hơn “NĐT” thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định. Trong EVIPA cũng nghiêm cấm việc đồng thời lựa chọn các cơ chế tài phán khác nhau, hạn chế khởi kiện song song giữa tòa án trong nước và trọng tài quốc tế, cũng như quy định về cơ chế sàng lọc các khiếu kiện để đảm bảo thẩm quyền xử lý, loại bỏ những khiếu kiện vô căn cứ.
Biện pháp hạn chế này cũng được thể hiện qua quy định về biện pháp bảo đảm chi phí dành cho tố tụng. Khác với quy tắc trọng tài UNCITAL và Công ước ICSID, để hạn chế trường hợp NĐT không đủ năng lực tài chính chi trả phí trọng tài khi thua kiện, EVIPA quy định cụ thể nghĩa vụ của nguyên đơn phải đảm bảo một phần hoặc toàn bộ chi phí nếu có nghi ngờ nguy cơ không đảm bảo chi phí. Sau khoản thời gian được yêu cầu, nếu khoản chi phí bảo đảm không được đóng thì Hội đồng xét xử có thể thông báo và ra lệnh hoãn hoặc hủy bỏ quy trình tố tụng.

Cơ quan giải quyết tranh chấp thường trực theo Hiệp định EVIPA

Trong EVIPA, thay vì sử dụng phương thức trọng tài, Hiệp định quy định cơ chế Tòa đầu tư thường trực, được tổ chức khá tương đồng với mô hình cơ quan giải quyết tranh chấp của Tổ chức Thương mại thế giới. Mô hình này gồm 2 cấp xét xử là sơ thẩm và phúc thẩm. Hội đồng xét xử gồm hai cơ quan là Hội đồng xét xử sơ thẩm và Hội đồng xét xử phúc thẩm và thành viên được bổ nhiệm theo nhiệm kỳ. Mỗi vụ tranh chấp được xét xử bởi Hội đồng gồm các thành viên đến từ EU, Việt Nam và quốc gia thứ ba. Hội đồng xét xử phúc thẩm trong EVIPA có thể thay đổi hoặc đảo ngược phán quyết ban đầu của Hội đồng xét xử phúc thẩm khi thấy thay đổi đó là phù hợp và cần thiết.

Giá trị pháp lý đối với phán quyết của Hội đồng xét xử tương đương phán quyết của Tòa án trong nước, không thể rà soát, xem lại hoặc hủy bỏ trong EVIPA

Không giống với CPTPP và các cơ chế giải quyết tranh chấp khác vẫn cho phép khả năng sửa đổi, hủy bỏ phán quyết. Trong Hiệp định EVIPA, phán quyết cuối cùng yêu cầu các bên phải tuân thủ, không được kháng cáo, sửa đổi, bãi bỏ hay hủy bỏ. Hai bên cam kết sẽ phải thực hiện công nhận và cho thi hành phán quyết cuối cùng trên lãnh thổ quốc gia mình như bản án của Tòa án quốc gia.

Một số lưu ý cho Việt Nam

Một là, phạm vi giải quyết tranh chấp đầu tư theo các Hiệp định khá rộng, bao gồm các nghĩa vụ trong phần cam kết về đầu tư của Hiệp định, tổn thất hoặc thiệt hại cho NĐT, do vi phạm nghĩa vụ trên trong khi khái niệm đầu tư vẫn dựa trên cơ sở tài sản (cam kết về vốn đầu tư, các nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận hoặc gánh chịu rủi ro…). Các tranh chấp được áp dụng theo các Hiệp định dựa trên các hành vi, biện pháp bị coi là vi phạm của các quốc gia tiếp nhận đầu tư.

Ví dụ: Trong CPTPP, các nghĩa vụ này gồm nghĩa vụ theo quy định trong mục A Chương Đầu tư; việc cấp phép đầu tư cho phép khởi kiện cả đối với biện pháp của nước tiếp nhận đầu tư trong giai đoạn tiền đầu tư; Hợp đồng đầu tư... Điều này đòi hỏi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần chuẩn bị tốt về nhân lực, nguồn lực có chất lượng, sẵn sàng tham gia khi phát sinh các vụ việc tranh chấp.
Hai là, nhiều quy định mới trong cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ CPTPP và EVFTA vẫn tiềm ẩn khó khăn trong quá trình thực thi. Các quy định về thủ tục giải quyết tranh chấp, những yêu cầu về minh bạch, mô hình tòa đầu tư thường trực mới... sẽ là những yêu cầu mà Việt Nam không dễ dàng khi thực thi.

Ví dụ: Yêu cầu về minh bạch, Việt Nam có thể đề xuất những thông tin không được cung cấp công khai cho những chủ thể không phải là thành viên của hiệp định, nhưng không được quyền quyết định việc này. Hội đồng trọng tài hay Tòa xét xử vụ tranh chấp sẽ quyết định thông tin nào là thông tin được giữ bí mật. EVFTA còn quy định về áp dụng Bộ quy tắc của UNCITRAL về minh bạch áp dụng trong quá trình giải quyết tranh chấp của Tòa đầu tư thường trực theo Hiệp định. Tuy nhiên, Bộ quy tắc này chưa được Việt Nam thỏa thuận sử dụng trong các Hiệp định trước đó...

Ba là, để phòng ngừa cũng như kịp thời xử lý các tranh chấp đầu tư quốc tế phát sinh trong khuôn khổ Hiệp định CPTPP và Hiệp định EVFTA, Việt Nam cần tăng cường phối hợp, trao đổi thông tin giữa các cơ quan, bộ ngành và địa phương, theo hướng gắn trách nhiệm của các cơ quan trong thực thi cam kết đầu tư quốc tế.

Bốn là, trong quá trình thực thi cam kết, cần định kỳ rà soát, đánh giá rủi ro tiềm ẩn trong các FTA thế hệ mới, đặc biệt là các quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, đối chiếu với thực tiễn triển khai để có các phương án phòng ngừa phù hợp.

Tài liệu tham khảo:

Hiệp định đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương - CPTPP;
Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - EU (EVFTA);
Hiệp định Bảo hộ đầu tư (EVIPA);
Báo cáo rà soát cam kết quốc tế về đầu tư kèm theo Công văn số 617/BKHĐT-PC ngày 29/12/2014 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư;
Báo cáo số 104/BC-BTP ngày 26/4/2014 trình Thủ tướng Chính phủ về kết quả đánh giá năng lực, cán bộ các bộ ngành, địa phương liên quan đến giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.

* ThS. Hoàng Thái Sơn, ThS. Trần Hồng Nhung

** Bài đăng trên Tạp chí Tài chính số kỳ 2 tháng 3/2022