Khái niệm chung

Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng dưới góc độ của chủ đầu tư (CĐT) hoặc nhà thầu (NT) và là một hình thức cấp tín dụng dưới góc độ của các ngân hàng. Hiểu một cách cơ bản nhất thì bảo lãnh (trong trường hợp ngân hàng là bên bảo lãnh) là việc người thứ ba cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

Đặc thù trong lĩnh vực xây dựng, trong các thỏa thuận bảo lãnh và cam kết bảo lãnh thường ghi nhận “bảo lãnh vô điều kiện và không hủy ngang”. Tuy nhiên, theo rà soát của tác giả, tại Bộ luật Dân sự 2015, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2024 và Thông tư số 11/2022/TT-NHNN đều không quy định pháp luật cụ thể nào về bảo lãnh vô điều kiện và không hủy ngang và hệ quả pháp lý của nó. Theo thông lệ thực tế, bảo lãnh vô điều kiện được hiểu là loại bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh được quyền thanh toán bảo lãnh mà không cần chứng minh về việc vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Tham khảo trong một số bản án, Tòa án cũng xác định loại hình bảo lãnh vô điều kiện và không hủy ngang này như một loại bảo lãnh yêu cầu các ngân hàng phải thanh toán cho bên nhận bảo lãnh mà không cần chứng minh có sự vi phạm của bên được bảo lãnh.

Các loại bảo lãnh trong việc thực hiện dự án xây dựng

Để thực hiện dự án xây dựng các chủ thể có thể xác lập rất nhiều quan hệ bảo lãnh khác nhau như một biện pháp bảo đảm để làm cơ sở cho việc cam kết thực hiện đầy đủ và nghiêm chỉnh các nghĩa vụ theo hợp đồng, tuy nhiên, trong phạm vi của bài viết này chỉ đề cập đến 4 loại bảo lãnh bao gồm: (i) Bảo lãnh tạm ứng; (ii) Bảo lãnh thực hiện hợp đồng; (iii) Bảo lãnh thanh toán; (iv) Bảo lãnh bảo hành.

Bảo lãnh tạm ứng

Để thực hiện hợp đồng xây dựng, CĐT thường sẽ tạm ứng số tiền nhất định cho NT để thực hiện các công tác chuẩn bị cần thiết trước khi triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng. Tuy nhiên để hạn chế việc NT không sử dụng tiền tạm ứng đúng mục đích của hợp đồng nên yêu cầu NT phải cung cấp bảo lãnh tạm ứng.

NT có trách nhiệm cung cấp bảo lãnh tạm ứng này cho CĐT trước khi CĐT thực hiện việc tạm ứng. Thời gian có hiệu lực của bảo lãnh tạm ứng hợp đồng phải được kéo dài cho đến khi CĐT đã thu hồi hết số tiền tạm ứng. Giá trị của bảo lãnh tạm ứng hợp đồng sẽ được giảm dần tương ứng với giá trị tiền tạm ứng đã thu hồi qua mỗi lần thanh toán giữa các bên.

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là bảo lãnh do NT cung cấp cho CĐT để bảo đảm NT thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ theo hợp đồng. Theo đó, NT phải nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng cho CĐT trước thời điểm có hiệu lực của hợp đồng xây dựng. Hiệu lực của bảo lãnh thực hiện hợp đồng phải kéo dài cho đến khi NT hoàn thành hết các nghĩa vụ theo hợp đồng. Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng theo các bên thỏa thuận có thể giao động từ 2% đến 10% giá trị hợp đồng, một số trường hợp đặc biệt có thể thỏa thuận cao hơn nhưng không quá 30% giá trị hợp đồng.

CĐT có quyền yêu cầu ngân hàng thanh toán cho CĐT bảo lãnh thực hiện hợp đồng nếu NT vi phạm các quy định hợp đồng được các bên thỏa thuận thuộc trường hợp NT không được nhận lại bảo lãnh thực hiện hợp đồng. NT sẽ được nhận lại bảo lãnh thực hiện hợp đồng sau khi hoàn tất các nghĩa vụ của mình theo thỏa thuận trong hợp đồng.

Bảo lãnh thanh toán

Theo thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng, CĐT sẽ có nghĩa vụ thanh toán tiền cho NT theo khối lượng thực tế NT hoàn thành hoặc theo thời gian ấn định đối với hợp đồng trọn gói. Vì vậy, để bảo đảm nghĩa vụ thanh toán của CĐT đối với NT, CĐT sẽ phát hành bảo lãnh thanh toán. Trường hợp, CĐT không thực hiện nghĩa vụ thanh toán, NT có quyền yêu cầu Ngân Hàng thanh toán cho NT.

Bảo lãnh thanh toán cung cấp một sự bảo đảm cho NT trong trường hợp CĐT gặp khó khăn về tài chính hay trì hoãn việc thanh toán. Tuy nhiên, theo quy định pháp luật hiện hành, bảo lãnh thanh toán không phải là loại bảo lãnh bắt buộc CĐT phải phát hành. Do đó, việc có phát hành bảo lãnh thanh toán hay không chủ yếu là tùy thuộc vào thỏa thuận giữa CĐT và NT.

Bảo lãnh bảo hành

NT có trách nhiệm bảo hành công trình và/hoặc thiết bị theo hợp đồng với CĐT. Theo thỏa thuận trong hợp đồng, NT có thể phát hành bảo lãnh bảo hành để bảo đảm nghĩa vụ bảo hành công trình. Mức bảo lãnh bảo hành thông thường dao động từ 3% đến 5% giá trị hợp đồng.

NT có trách nhiệm thực hiện bảo hành theo thời hạn các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nếu NT không thực hiện trách nhiệm bảo hành theo thời hạn này, CĐT có quyền thuê tổ chức, cá nhân khác sửa chữa và yêu cầu ngân hàng phát hành bảo lãnh bảo hành thanh toán số tiền này. NT chỉ được hoàn trả bảo lãnh bảo hành công trình sau khi kết thúc thời hạn bảo hành và được CĐT xác nhận đã hoàn thành công việc bảo hành.

Hoạt động bảo lãnh trong thực hiện dự án xây dựng tại Việt Nam

Ngân hàng từ chối hoặc trì hoãn việc thanh toán báo lãnh khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu

Ngân hàng từ chối hoặc trì hoãn thanh toán bảo lãnh là nguyên nhân dẫn đến rất nhiều tranh chấp liên quan đến bảo lãnh phát sinh trong lĩnh vực xây dựng. Trên thực tế, các ngân hàng thường đưa ra một số lập luận như dưới đây để trì hoãn hoặc từ chối thanh toán bảo lãnh:

Thứ nhất, yêu cầu chứng minh vi phạm của bên được bảo lãnh.

Ngân hàng yêu cầu bên nhận bảo lãnh phải chứng minh vi phạm của bên được bảo lãnh, sau đó ngân hàng đóng vai trò như chủ thể xác định về việc liệu bên được bảo lãnh có vi phạm hợp đồng là điều kiện để bên nhận bảo lãnh được nhận bảo lãnh hay không? Với yêu cầu này ngân hàng đã thực hiện hoàn toàn trái ngược với bản chất của bảo lãnh vô điều kiện mà mình đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.

Thứ hai, yêu cầu cần được sự đồng thuận của bên được bảo lãnh.

Ngân hàng yêu cầu bên nhận bảo lãnh phải được sự đồng ý, chấp thuận của bên được bảo lãnh mới thanh toán bảo lãnh cho bên được bảo lãnh. Trong khi thực tế, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh có mâu thuẫn, tranh chấp thì bên nhận bảo lãnh mới yêu cầu ngân hàng thanh toán bảo lãnh. Do đó, yêu cầu này của ngân hàng, bên nhận bảo lãnh gần như không thể thực hiện được.

Thứ ba, yêu cầu các bên phải đối chiếu công nợ, thống nhất được số tiền cần thanh toán.

Ngân hàng yêu cầu bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh phải đối chiếu công nợ, khối lượng cụ thể và gửi cho ngân hàng khi đó ngân hàng mới có cơ sở để thực hiện thanh toán bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. Trong nhiều tình huống, ngân hàng giữ vai trò như một trung gian hòa giải để bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thể đàm phán và xác định công nợ. Tuy nhiên, nếu bên được bảo lãnh không hợp tác để xác định công nợ thì bên nhận bảo lãnh cũng không thể thống nhất được số tiền để yêu cầu ngân hàng thực hiện thanh toán. Do đó, yêu cầu này của ngân hàng cũng rất khó để bên nhận bảo lãnh có thể thực hiện được.

Ngân hàng thanh toán bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu

Trên thực tế cũng có một số các ngân hàng thực hiện đúng theo thỏa thuận tại thỏa thuận cấp bảo lãnh và cam kết cấp bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh đề nghị thanh toán bảo lãnh thuộc loại bảo lãnh vô điều kiện và không hủy ngang, chỉ cần bên nhận bảo lãnh đề nghị thanh toán thuộc vào các trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm được các bên thỏa thuận trong hợp đồng sau khi đáp ứng các yêu cầu về hồ sơ yêu cầu thanh toán bảo lãnh. Ngân hàng ghi nợ vào tài khoản của bên được bảo lãnh và yêu cầu bên được bảo lãnh thanh toán theo thỏa thuận cấp bảo lãnh.

Giải pháp bảo vệ quyền lợi các bên liên quan đến bảo lãnh trong thực hiện dự án xây dựng

Đối với các ngân hàng

Ngân hàng cần phải ban hành quy định về nguyên tắc và quy định cụ thể của việc áp dụng biện pháp bảo đảm hoặc không áp dụng biện pháp bảo đảm đối với từng đối tượng khách hàng cấp bảo lãnh và nghiêm chỉnh thực hiện các quy định này. Điều này sẽ hạn chế được rủi ro Ngân hàng lo ngại về khoản thanh toán bảo lãnh sẽ trở thành nợ xấu trong trường hợp ngân hàng dựa vào lịch sử tín dụng tốt và quan hệ lâu dài với bên được bảo lãnh nên đã không yêu cầu phải có tài sản bảo đảm khi phát hành bảo lãnh. Cần lưu ý rằng bảo lãnh đối với khách hàng là người không cư trú thì khách hàng ký quỹ đủ 100% giá trị bảo lãnh hoặc có bảo đảm đủ 100% giá trị bảo lãnh bằng tài sản của khách hàng gồm số dư tiền gửi tại chính ngân hàng.

Giải quyết được vấn đề cốt lõi nêu trên, các ngân hàng nên thanh toán cho bên nhận bảo lãnh khi có yêu cầu đối với các cam kết bảo lãnh vô điều kiện không hủy ngang. Rất nhiều các bản án, các tranh chấp liên quan đến loại bảo lãnh này cho thấy, Tòa án thường yêu cầu ngân hàng có trách nhiệm thanh toán bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh.

Ngoài ra, Tòa án còn yêu cầu ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán tiền lãi do chậm thanh toán bảo lãnh theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh. ngân hàng có thể yêu cầu bên được bảo lãnh thanh toán tiền bảo lãnh do ngân hàng thanh toán thay cho bên được bảo lãnh; tuy nhiên, ngân hàng không thể yêu cầu bên được bảo lãnh thanh toán tiền lãi do chậm thanh toán tiền bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh.

Đối với chủ đầu tư/nhà nước

Để hạn chế các rủi ro tranh chấp có thể xảy ra, việc đầu tiên CĐT/NT cần cân nhắc lựa chọn ngân hàng có uy tín để ký kết và thực hiện các thỏa thuận cấp bảo lãnh.

Trong trường hợp có mâu thuẫn, bất đồng giữa CĐT và NT trong việc yêu cầu thanh toán bảo lãnh, CĐT hoặc NT có thể cân nhắc đến việc yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời “cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định”, theo đó Tòa án hoặc Trọng tài sẽ yêu cầu ngân nàng buộc phải thanh toán bảo lãnh hoặc không thanh toán bảo lãnh cho đến khi tranh chấp được giải quyết.

Ngoài ra, để tăng thêm một tầng bảo vệ nữa, CĐT/NT có thể yêu cầu một ngân hàng khác với ngân hàng cấp bảo lãnh thực hiện nghiệp vụ xác nhận bảo lãnh. Mặc dù CĐT hoặc NT có thể phải thanh toán thêm chi phí liên quan đến việc xác nhận bảo lãnh này, tuy nhiên khi có yêu cầu thanh toán bảo lãnh trường hợp bên bảo lãnh từ chối thanh toán thì CĐT/NT hoàn toàn có thể yêu cầu bên xác nhận bảo lãnh thanh toán bảo lãnh cho mình.

Tài liệu tham khảo:

1. Quốc hội (2015), Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015;
2. Quốc hội (2024), Luật Các tổ chức tín dụng số 32/2024/QH15 ngày 18/01/2024;
3. Chính phủ (2021), Nghị định số 06/2021/NĐ-CP ngày 26/01/2021 quy định chi tiết một số nội dung về quản lý chấtlượng, thi công xây dựng và bảo trì công trình xây dựng.