Hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường:

Thực trạng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật cạnh tranh

ThS. Trần Thùy Linh, ThS. Âu Thị Diệu Linh - Đại học Kinh tế và Quản trị Kinh doanh Thái Nguyên
11:00 19/08/2018

Luật Cạnh tranh là công cụ hữu hiệu để Nhà nước thực hiện chức năng điều tiết nền kinh tế, khắc phục những khiếm khuyết của thị trường, bảo vệ cạnh tranh lành mạnh, công bằng và hiệu quả. Tuy nhiên, bản chất và các quy định của Luật Cạnh tranh 2004 về hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường hiện vẫn còn nhiều bất cập. Bài viết phân tích bản chất và các quy định của Luật Cạnh tranh để thấy được rõ những bất cập còn tồn đọng, qua đó nêu ra những gợi mở cho việc hoàn thiện các quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam.

Ảnh minh họa. Nguồn: Internet

Đặt vấn đề

Cạnh tranh là động lực phát triển của nền kinh tế, thúc đẩy hoạt động kinh doanh hiệu quả, mang lại phúc lợi xã hội và phúc lợi tiêu dùng. Để tồn tại trên thị trường, các doanh nghiệp phải không ngừng nâng cao năng lực cạnh tranh của mình và đến một mức độ nào đó, các doanh nghiệp có ưu thế cạnh tranh sẽ dần nắm giữ vai trò dẫn dắt thị trường, trở thành các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường.

Khi đó, thay vì phải chịu sự chi phối của các quy luật thị trường với hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp thống lĩnh thị trường, ngược trở lại có thể can thiệp vào các yếu tố của thị trường. Với sức mạnh thị trường có được, doanh nghiệp thống lĩnh thị trường sẽ có xu hướng khai thác vị thế mà nó có để né tránh cạnh tranh, triệt tiêu đối thủ, trục lợi và lũng đoạn thị trường.

Chính vì vậy, Luật Cạnh tranh ra đời là công cụ hữu hiệu để Nhà nước thực hiện chức năng điều tiết nền kinh tế, khắc phục những khiếm khuyết của thị trường, bảo vệ cạnh tranh lành mạnh, công bằng và hiệu quả giữa các doanh nghiệp.

Luật Cạnh tranh các nước đều có quy định cấm doanh nghiệp thống lĩnh thị trường thực hiện các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường để gây hạn chế cạnh tranh, trục lợi từ khách hàng, người tiêu dùng. Hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường là hành vi lạm dụng bị cấm theo quy định trong Luật Cạnh tranh Việt Nam năm 2004.

Bài viết sẽ phân tích bản chất và các quy định của Luật Cạnh tranh 2004 về hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường, qua đó nêu ra những gợi mở cho việc hoàn thiện các quy định của pháp luật Cạnh tranh Việt Nam về vấn đề này.

Cơ sở lý thuyết về hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường

Khái niệm thống lĩnh thị trường

Qua nghiên cứu cho thấy, Luật Cạnh tranh các nước đều ghi nhận về bản chất, doanh nghiệp (hay nhóm doanh nghiệp) có vị trí thống lĩnh hay độc quyền thị trường là doanh nghiệp (nhóm doanh nghiệp) nắm giữ quyền lực thị trường.

Quyền lực thị trường cho phép doanh nghiệp (nhóm doanh nghiệp) hành động độc lập, không phụ thuộc vào các quy luật của thị trường, đối thủ cạnh tranh, khách hàng, hay người tiêu dùng, nghĩa là nó có khả năng chi phối, kiểm soát thị trường.

Các nước sử dụng các yếu tố khác nhau để nhận diện doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, tuy nhiên, dấu hiệu thị phần là yếu tố phổ biến và quan trọng nhất. Luật Cạnh tranh Việt Nam xác định doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường như sau:

(1). Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể.

(2). Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp sau đây:

a) Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan;

b) Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan;

c) Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan [1].

Như vậy, việc xác định vị trí thống lĩnh thị trường của một doanh nghiệp sẽ căn cứ vào mức thị phần (từ 30%) hoặc khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể, trong khi đối với việc xác định vị trí thống lĩnh của một nhóm doanh nghiệp tiêu chí được sử dụng duy nhất là tổng thị phần.

Bên cạnh đó, Luật Cạnh tranh Việt Nam chỉ quy định nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường với số lượng tối đa là 4 doanh nghiệp.

Bản chất của hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường

Hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường được quy định trong Luật Cạnh tranh của nhiều nước và nằm trong nhóm hành vi lạm dụng mang tính trục lợi.

Từ góc độ Luật Cạnh tranh, phân biệt đối xử có thể được định nghĩa là việc áp dụng các điều kiện thương mại khác nhau đối với các giao dịch tương đương nhau hoặc các điều kiện thương mại tương đương với các giao dịch không giống nhau mà không có lý do khách quan [2].

Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường trong trường hợp này được thực hiện với các đối tác thương mại khác nhau (khách hàng hoặc nhà cung cấp) thông qua các điều khoản và điều kiện giao dịch của doanh nghiệp thống lĩnh với họ.

Hậu quả trước hết của sự phân biệt đối xử bởi doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường là một số đối tác bị đặt vào tình thế bất lợi, trong khi một số đối tác khác có thể có được những ưu thế cạnh tranh nhưng không bằng sự nỗ lực của chính họ.

Thực tế, các đối tác của doanh nghiệp thống lĩnh là đối tượng của hành vi lạm dụng này chính là các đối thủ cạnh tranh của nhau khi họ cùng có những giao dịch tương tự với doanh nghiệp thống lĩnh. Do đó, phân biệt đối xử là hành vi mang tính can thiệp, bóp méo trật tự cạnh tranh giữa các đối thủ (cùng là đối tác của doanh nghiệp thống lĩnh) trên thị trường.

Các khách hàng, nhà cung cấp của doanh nghiệp thống lĩnh buộc phải chấp nhận các điều khoản mà doanh nghiệp thống lĩnh đặt ra và rơi và tình trạng bất lợi về cạnh tranh với đối thủ của mình (cũng là khách hàng hay nhà cung cấp của doanh nghiệp thống lĩnh nhưng được hưởng những điều khoản có lợi hơn).

Hành vi phân biệt đối xử do doanh nghiệp thống lĩnh thực hiện cũng mang lại kết quả tối đa hóa lợi nhuận cho chính nó, khi các điều kiện thương mại khác nhau được đặt ra và doanh nghiệp có thể khai thác lợi ích kinh tế nhiều hơn từ các khách hàng với những khả năng đáp ứng khác nhau.

Chẳng hạn, doanh nghiệp X bán sản phẩm A và các nhóm khách hàng với năng lực tài chính, mức thu nhập khác nhau có khả năng sẵn sàng mua A ở các mức giá khác nhau. Để thu hút được nhiều nhất khách hàng mua A, thông thường X sẽ phải bán A ở mức giá thấp nhất mà mọi khách hàng có thể trả giá.

Tuy nhiên, nếu X có vị trí thống lĩnh thị trường, tức X là nhà cung cấp chủ yếu của sản phẩm A trên thị trường thì với quyền lực thị trường mà X có được, X có thể đặt ra các mức giá khác nhau, tương ứng với khả năng sẵn sàng trả giá của các nhóm khách hàng khác nhau và tối đa được lợi nhuận từ việc bán A.

Đương nhiên, đồng thời với kết quả tối đa hóa lợi nhuận của doanh nghiệp độc quyền là sự mất mát thặng dư tiêu dùng, một phần là vào tay doanh nghiệp thống lĩnh, một phần là mất mát vô ích.

Mục tiêu củng cố và mở rộng quyền lực thị trường, độc quyền hóa của doanh nghiệp thống lĩnh cũng nằm trong những tác động của hành vi phân biệt đối xử. Đây là trường hợp phân biệt đối xử được sử dụng như là một chiến lược mà doanh nghiệp thống lĩnh sử dụng để lôi kéo khách hàng của các đối thủ cạnh tranh và làm gia tăng thị phần của doanh nghiệp thống lĩnh trên thị trường liên quan.

Dạng cụ thể điển hình của hành vi phân biệt đối xử mà được quy định trong hầu hết Luật Cạnh tranh các nước là hành vi phân biệt giá (Price Discrimination). Ngoài ra, một số dạng hành vi phân biệt đối xử khác như phân biệt đối xử về tỷ lệ giảm giá, chiết khấu, phí, dịch vụ sau bán hàng… cũng được quy định trong Luật Cạnh tranh của một số nước.

Quy định của Luật Cạnh tranh Việt Nam về hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường

Hành vi phân biệt đối xử được quy định tại Khoản 4, Điều 13 Luật Cạnh tranh 2004, theo đó cấm các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong điều kiện giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh.

Điều 29 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh (Nghị định số 116/2005) quy định chi tiết Áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong điều kiện giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh là hành vi phân biệt đối xử đối với các doanh nghiệp về điều kiện mua, bán, giá cả, thời hạn thanh toán, số lượng trong những giao dịch mua, bán hàng hóa, dịch vụ tương tự về mặt giá trị hoặc tính chất hàng hóa, dịch vụ để đặt một hoặc một số doanh nghiệp vào vị trí cạnh tranh có lợi hơn so với doanh nghiệp khác.

Hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường theo Luật Cạnh tranh Việt Nam không bao gồm hành vi áp đặt các điều kiện thương mại tương đương với các giao dịch không giống nhau mà không có lý do khách quan như Luật Cạnh tranh EU, nhưng tương đồng với cách tiếp cận của Luật Chống độc quyền Hoa Kỳ về vấn đề này [3].

Như vậy, theo Luật Cạnh tranh Việt Nam, doanh nghiệp thống lĩnh thị trường bị coi là có hành vi lạm dụng nếu nó thực hiện các giao dịch tương tự nhau nhưng đặt ra các điều kiện thương mại khác nhau và do đó tạo ra sự bất bình đẳng trong cạnh tranh giữa các chủ thể có giao dịch với doanh nghiệp thống lĩnh. Có 3 điểm cần thỏa mãn để xác định hành vi, gồm: (1) các giao dịch phải là tương tự, (2) các điều kiện thương mại là khác nhau và (3) kết quả của hành vi là tạo ra sự bất bình đẳng trong cạnh tranh.

Về tính chất tương tự của giao dịch, pháp luật cạnh tranh Việt Nam nêu ra hai tiêu chí hoặc là giá trị giao dịch tương tự nhau, hoặc là tính chất của hàng hóa, dịch vụ tương tự nhau. Về dấu hiệu áp đặt các điều kiện thương mại khác nhau, pháp luật cạnh tranh Việt Nam quy định, các điều kiện thương mại, bao gồm: điều kiện mua, bán, giá cả, thời hạn thanh toán, số lượng.

Về kết quả tạo ra sự bất bình đẳng trong cạnh tranh, theo quy định của Luật Cạnh tranh Việt Nam chỉ là hậu quả mang tính suy đoán, không cần chứng minh. Xét về mặt hậu quả, hành vi phân biệt đối xử không xâm hại đến đối thủ cạnh tranh trực tiếp của doanh nghiệp vi phạm mà nó bóp méo diện mạo cạnh tranh giữa các khách hàng của doanh nghiệp.

Do đó, các khách hàng của doanh nghiệp phải là những chủ thể kinh doanh và hoạt động trên cùng thị trường liên quan với nhau. Theo Điều 29 Nghị định số 116/2005 thì sự bất bình đẳng trong cạnh tranh là tình trạng một hoặc một số doanh nghiệp có được vị trí có lợi hơn so với doanh nghiệp khác.

Cách tiếp cận của Luật Cạnh tranh Việt Nam về hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường về ưu điểm là mô tả được cụ thể cấu thành của hành vi, với những yếu tố xác định, tuy nhiên cũng bộc lộ những hạn chế nhất định, gây khó khăn cho việc nhận diện đúng hành vi trên thực tế.

Quy định về hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp có vị trị thống lĩnh của Luật Cạnh tranh bộc lộ những hạn chế sau đây:
Một là, quy định về các tiêu chí để xác định tính chất tương tự của các giao dịch là không hợp lý. Bởi lẽ, không đủ để xác định hai giao dịch là tương tự nếu chỉ căn cứ vào sự tương tự về giá trị giao dịch hoặc sự tương tự về tính chất của hàng hóa, dịch vụ.

Chẳng hạn, doanh nghiệp thống lĩnh có giao dịch bán sản phẩm A cho doanh nghiệp X và có giao dịch bán sản phẩm B cho doanh nghiệp Y với tổng giá trị của mỗi giao dịch đều bằng 500 triệu đồng thì không thể nói là giao dịch của doanh nghiệp với X và Y là tương tự nhau (do có giá trị giao dịch tương tự nhau).

Hoặc trường hợp doanh nghiệp thống lĩnh bán sản phẩm A cho cả X và Y với giá trị giao dịch lần lượt là 500 triệu đồng và 2 tỷ đồng thì chỉ dựa vào tính chất của sản phẩm tương tự nhau (đều là giao dịch bán sản phẩm A) cũng không thể nói đây là hai giao dịch tương tự nhau.

Kể cả, hai giao dịch là tương tự nhau về giá trị, về tính chất của hàng hóa, dịch vụ nhưng được thiết lập ở những thời điểm khác nhau với bối cảnh thị trường khác nhau thì cũng không thể khẳng định là tương tự nhau để đòi hỏi doanh nghiệp thống lĩnh phải đối xử với khách hàng như nhau.

Về vấn đề này, Luật Cạnh tranh Liên minh châu Âu (Luật Cạnh tranh EU) có các quy định chặt chẽ hơn, theo đó, việc đánh giá tính tương tự của các giao dịch phải dựa trên việc xem xét, so sánh nhiều yếu tố mà trước hết là đối tượng (tính chất và giá trị), về khối lượng, số lượng giao dịch, về tính thường xuyên, về thời gian thiết lập và thực hiện giao dịch.

Ngoài ra, có thể tính đến cả chi phí tiếp thị và vận chuyển, điều kiện hoa hồng, khuyến mãi, dịch vụ khách hàng và các nghĩa vụ của khách hàng [4]. Chỉ cần có sự khác biệt một cách đáng kể về một trong những yếu tố trên thì việc áp dụng các điều kiện thương mại khác nhau có thể được chấp nhận và hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh sẽ không bị coi là lạm dụng.

Hai là, quy định về các điều kiện thương mại còn quá chung chung, định tính khó xác định. Việc quy định các điều kiện thương mại dùng để so sánh hai giao dịch là điều kiện mua, bán, giá cả, điều kiện thanh toán và số lượng có thể dẫn đến việc phải thực hiện so sánh tất cả các điều kiện liên quan đến hoạt động mua bán.

Hơn nữa việc các giao dịch tương tự về giá trị và tính chất của hàng hóa, dịch vụ mà có những khác biệt về các điều kiện cụ thể về mua, bán không đủ để phản ánh là có sự phân biệt đối xử nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh.

Vì thực tế, những sự khác biệt đó có thể chỉ là để phù hợp với điều kiện riêng của từng doanh nghiệp, trong từng giao dịch, trong từng thời điểm. Hơn nữa, không phải tất cả các điều kiện về mua, bán đều có ý nghĩa trong việc xác định sự bình đẳng giữa các doanh nghiệp đối với các giao dịch tương tự.

Ba là, không có quy định cụ thể để xác định biểu hiện phân biệt đối xử đối với từng điều kiện thương mại. Thực tế, không có các giao dịch hoàn toàn giống nhau, và do đó, doanh nghiệp thống lĩnh không có nghĩa vụ đưa ra các yếu tố về điều kiện mua bán, giá cả, số lượng, phương thức thanh toán là hoàn toàn như nhau cho các giao dịch.

Điều đó có nghĩa là, với các giao dịch tương tự nhau, việc đưa ra các điều kiện thương mại tương tự nhau không có nghĩa là hoàn toàn giống nhau mà là khác nhau nhưng không đáng kể để được gọi là tương tự nhau.

Và sự khác nhau thế nào là không đáng kể, vẫn chấp nhận được và không tạo ra sự bất bình đẳng trong cạnh tranh giữa các khách hàng của doanh nghiệp thống lĩnh là vấn để quan trọng cần làm rõ.

Quan điểm của Luật Cạnh tranh EU thể hiện qua thực tiễn giải quyết các vụ việc về phân biệt giá của Tòa án Tư pháp châu Âu (ECJ) cho thấy, khi mức giá hay phí khác nhau áp dụng cho các khách hàng khác nhau không dựa trên sự tùy ý mà dựa trên các tiêu chí khách quan, kể cả sự tồn tại của các tình huống hoặc hoàn cảnh khách quan khác nhau thì đều được coi là sự biện minh hợp lý cho sự khác biệt [5].

Kết luận và một số gợi mở cho việc hoàn thiện pháp luật cạnh tranh Việt Nam về hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường

Có thể thấy hai vấn đề quan trọng nhất trong việc xác định hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp thống lĩnh là xác định sự tương tự của giao dịch và xác định ngưỡng bị coi là phân biệt của các điều kiện thương mại (chủ yếu là điều kiện về giá).

Từ bản chất của hành vi và qua những phân tích về những điểm hạn chế của Luật cạnh tranh Việt Nam ở trên, tác giả rút ra một số kết luận, đồng thời là những gợi mở cho việc hoàn thiện quy định liên quan của Việt Nam, trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm của các hệ thống pháp luật khác như sau:

Thứ nhất, việc đánh giá sự tương tự của hai giao dịch không phải là một vấn đề dễ dàng, vì có vô số các yếu tố có thể được viện dẫn để biện minh cho sự không tương tự giữa hai giao dịch.

Đối tượng của giao dịch là yếu tố quan trọng hàng đầu nhưng không đủ để kết luận hai giao dịch có tương tự nhau không mà phải được xem xét, đồng thời cùng các yếu tố khác như khối lượng mua, chi phí cho việc bán (tiếp thị, vận chuyển...), thời điểm, tình trạng thị trường khi giao dịch,… Tất cả các điều kiện có thể làm cho lợi ích của các bên từ giao dịch là khác nhau.

Thứ hai, không phải mọi điều kiện giao dịch khác nhau đều tạo ra sự bất bình đẳng trong cạnh tranh cho các khách hàng của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường ở thị trường thứ cấp, do đó thay vì quy định chung chung là các điều kiện mua, bán thì Luật Cạnh tranh cần quy định các điều kiện cụ thể và nên tập trung vào yếu tố định lượng, yếu tố kinh tế của giao dịch để đánh giá sự khác biệt như giá bán, tỷ lệ chiết khấu, giảm giá, dịch vụ khách hàng... như kinh nghiệm của EU và Hoa Kỳ.

Thứ ba, cần có quy định hướng dẫn việc xác định sự khác biệt trong các điều kiện giao dịch, nhất là ngưỡng xác định như thế nào đủ bị coi là phân biệt giá, vốn là dạng điển hình và phức tạp nhất của hành vi phân biệt đối xử của doanh nghiệp thống lĩnh.

TÀI LIỆU THAM KHẢO:

1. Điều 11 Luật Cạnh tranh 2004.

2. Akman, Pinar, To Abuse, or not to Abuse: Discrimination between Consumers (November 1st, 2006). CCP Working Paper No. 06 - 18; CCP Working Paper No. 06-18. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=947573 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.947573

3. Xem Mục 13, Đạo luật Clayton của Hoa Kỳ (Section 13 Clayton Act 1914) http://www.stern.nyu.edu/networks/ShermanClaytonFTC_Acts.pdf

4. Xem chú thích số 14 trong vụ việc United Brands v Commission (C-27/76) [1978] ECR 207, 298 227 được giải quyết bởi ECJ.

5. Xem các vụ việc được giải quyết bởi ECJ United Brands v Commission (C-27/76) [1978] ECR 207, 298 227; Deutsche Bahn v Commission (T- 229/94) [1997] ECR II-1689, 86; P&I Clubs [1999] OJ L 125/12 134 - 136.